07년 2회차

화해권고결정에 적법한 이의신청이 있으면 소송은 결정 이전 상태로 돌아가지만, 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다. 따라서 종전 소송행위가 모두 효력을 잃는다는 설명이 틀렸다.

민사소송법 제232조는 이의신청으로 소송이 복귀해도 이전 소송행위의 효력은 유지된다고 정하고, 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고되면 효력을 잃는다고 정한다.

• 법원·수명법관·수탁판사는 계속 중인 사건에 대해 직권으로 청구 취지에 어긋나지 않는 범위에서 화해권고결정을 할 수 있다 — 옳다.
• 이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결 선고 시까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다 — 옳다.
• 이의신청권은 신청 전까지 포기할 수 있고, 포기는 서면으로 해야 한다 — 옳다.

본소가 취하된 경우 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있으므로, 원고의 동의를 받아야 한다는 설명이 틀렸다.

민사소송법 제271조의 규정이다. 원고가 스스로 본소를 거두었으므로 반소 취하에 원고의 동의를 요구할 이유가 없다.

• 반소는 소송절차를 현저히 지연시키지 않는 경우 변론종결 시까지, 다른 법원의 전속관할이 아니고 본소 청구나 방어방법과 관련이 있어야 제기할 수 있다 — 옳다.
• 단독사건 본소에 합의사건 반소가 제기되면 직권 또는 신청으로 본소와 반소를 합의부로 이송하되, 변론관할이 생긴 경우는 예외이다 — 옳다.
• 반소는 방어방법이 아니라 피고가 자기 신청에 대해 판결을 구하는 독립한 소이다 — 옳다.

자기나 친족 등과 현저한 이해관계가 있는 사항에 관하여 신문받는 경우는 증언거부사유가 아니라 선서거부사유이다.

증언거부사유는 형사소추·치욕 염려 사항과 직무상·직업상 비밀 사항이고, 현저한 이해관계 사항은 선서를 거부할 수 있는 사유(제324조)로 따로 규정되어 있다.

• 자기나 친족 등이 공소제기되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항 또는 치욕이 될 사항 — 증언거부사유이다.
• 자기나 후견인 또는 후견을 받는 사람이 공소제기·유죄판결을 받을 염려가 있거나 치욕이 될 사항 — 증언거부사유이다.
• 변호사·의료인 등 법령상 비밀유지의무가 있는 직책에 있거나 있었던 사람의 직무상 비밀 사항 — 증언거부사유이다.

보조참가는 참가인이 자기 청구를 하지 않고 한쪽 당사자의 승소를 돕는 데 그치므로 소송중의 소가 아니다.

소송중의 소는 이미 계속 중인 소송절차를 이용해 새로운 청구에 대한 심판을 구하는 것이다.

• 중간확인의 소 — 선결적 법률관계의 확인을 구하는 새로운 청구이므로 소송중의 소이다.
• 반소 — 피고가 원고를 상대로 제기하는 독립한 소이므로 소송중의 소이다.
• 독립당사자참가 — 참가인이 원·피고를 상대로 자기 청구를 하므로 소송중의 소이다.

당사자의 사망이나 소송능력 상실, 수탁자의 신탁임무 종료가 있어도 소송대리권은 소멸하지 않는다. 따라서 소멸한다는 설명이 틀렸다.

민사소송법 제95조는 이러한 사유를 소송대리권의 불소멸 사유로 정하고 있다. 소송대리인은 위임의 취지에 따라 그대로 소송을 수행할 수 있다.

• 소송대리인은 위임받은 사건에 대해 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제 영수를 할 수 있다 — 옳다.
• 반소 제기, 소 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 상소 제기·취하, 대리인 선임에는 특별수권이 필요하다 — 옳다.
• 소송대리권은 제한하지 못하나, 변호사가 아닌 소송대리인은 예외이다 — 옳다.

종전 피고가 경정신청서를 송달받고 2주 이내에 이의하지 않아야 동의한 것으로 보므로, 1주라고 한 설명이 틀렸다.

민사소송법 제260조에 따라 종전 피고가 본안에 관해 준비서면 제출·변론준비기일 진술·변론을 한 뒤에는 피고 경정에 종전 피고의 동의가 필요하고, 송달 후 2주 내 이의가 없으면 동의가 간주된다.

• 피고 경정 신청은 제1심 변론종결 시까지 할 수 있다 — 옳다.
• 피고의 교체 전후로 소송물은 동일해야 한다 — 옳다.
• 경정을 허가하는 결정에는 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고할 수 있다 — 옳다.

판례는 소유권이전등기 말소청구와 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 모두 진정한 소유자의 등기 명의 회복을 목적으로 하므로 소송물이 실질상 동일하다고 본다.

따라서 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기를 청구하면 전소 기판력에 저촉된다.

• 결의부존재확인의 소가 취소소송 제소기간 내에 제기되었다면, 기간 경과 후 취소소송으로 변경했더라도 제소기간을 준수한 것으로 본다 — 틀리다.
• 통상의 소유권이전등기청구에서는 매매·취득시효 등 등기원인별로 소송물이 별개이다 — 공격방어방법에 불과하다는 설명은 틀리다.
• 원인무효 등기의 말소청구에서 무효원인은 공격방어방법에 불과하고 별개의 소송물이 아니다 — 틀리다.

채권자취소권은 각 채권자가 고유의 권리로 행사하므로, 다른 채권자의 채권자취소소송이 계속 중이어도 후소는 중복제소가 아니다.

판례는 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 채권자취소소송을 제기해도 적법하다고 본다.

• 전·후소의 판단 기준은 소장 부본 송달 시이며, 보전절차의 선후는 기준이 되지 않는다 — 틀리다.
• 채권자대위소송은 채무자의 권리를 행사하는 것이므로, 계속 중 다른 채권자가 같은 권리로 대위소송을 내면 중복제소에 해당한다 — 틀리다.
• 일부청구임을 명시적으로 유보한 경우 나머지 부분의 별소는 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다 — 틀리다.

비약상고에서는 원심의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 원심판결을 파기할 수 없다. 따라서 파기할 수 있다는 설명이 틀렸다.

비약상고는 당사자가 사실관계에 다툼이 없음을 전제로 항소를 생략하기로 합의한 것이므로 사실확정의 위법은 상고이유가 되지 않는다.

• 전속관할 규정 위반은 절대적 상고이유이다 — 옳다.
• 상고장에 상고이유를 적지 않았으면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 내야 한다 — 옳다.
• 상고법원은 필요하면 특정 사항에 관해 변론을 열어 참고인 진술을 들을 수 있다 — 옳다.

소송고지를 받은 사람도 다시 소송고지를 할 수 있다. 따라서 다시 고지할 수 없다는 설명이 틀렸다.

민사소송법 제84조는 당사자가 참가할 수 있는 제3자에게 소송고지를 할 수 있고, 고지를 받은 사람은 다시 소송고지를 할 수 있다고 정한다.

• 소송고지는 그 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 법원에 제출하여 한다 — 옳다.
• 피고지자가 참가하지 않아도 참가할 수 있었던 때에 참가한 것으로 보아 참가적 효력이 미친다 — 옳다.
• 피고지자가 참가하지 않으면 당사자가 아니므로 판결에 그 이름을 표시하지 않는다 — 옳다.

항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 보므로, 주된 항소가 취하·각하되어도 효력을 잃지 않는다. 따라서 효력을 잃는다는 설명이 틀렸다.

부대항소는 원칙적으로 주된 항소에 종속되지만, 민사소송법 제404조 단서가 항소기간 내 부대항소를 예외로 정한다.

• 종국판결 뒤 양쪽 당사자는 상고할 권리를 유보하고 항소하지 않기로 합의할 수 있다 — 옳다.
• 소송비용 재판에 대하여는 독립하여 항소하지 못한다 — 옳다.
• 항소를 한 뒤의 항소권 포기는 항소취하의 효력도 가진다 — 옳다.

상계 항변에 관한 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다는 설명이 옳다.

판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 없지만, 민사소송법 제216조 제2항이 상계 주장의 판단을 예외로 정한다.

• 다른 사람을 위하여 당사자가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람이 소송계속을 알았는지와 관계없이 효력이 미친다고 규정되어 있다 — 틀리다.
• 확정판결의 효력은 변론종결 뒤의 승계인에게 미치며, 변론종결 전 승계인에게는 미치지 않는다 — 틀리다.
• 변론종결 뒤 새로 생긴 사실은 기판력의 시적 범위 밖이므로 이를 주장하는 청구는 기판력에 저촉되지 않는다 — 틀리다.

법관이 바뀌면 당사자가 종전 변론결과를 진술해야 하지만, 소액사건은 판사가 바뀌어도 변론 갱신 없이 판결할 수 있다는 설명이 옳다.

소액사건심판법은 신속한 처리를 위해 변론 갱신을 요하지 않는 특례를 두고 있다.

• 현행법은 수시제출주의가 아니라 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하라는 적시제출주의를 취한다 — 틀리다.
• 서면을 제출했더라도 변론에서 진술되지 않으면 판단자료로 삼을 수 없다 — 틀리다.
• 변론주의는 주요사실에만 적용되고 간접사실에는 적용되지 않는다 — 틀리다.

판례는 업무집행조합원이 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다고 본다. 따라서 할 수 없다는 설명이 틀렸다.

임의적 소송담당은 원칙적으로 금지되지만, 탈법 우려가 없고 합리적 필요가 있으면 판례상 예외적으로 허용되며 업무집행조합원이 대표적 사례이다.

• 권리주체가 자기 의사로 제3자에게 소송수행권을 수여하는 경우를 말한다 — 옳다.
• 명문 규정이 있는 예로 선정당사자, 추심위임배서의 피배서인, 금융기관 연체대출금 회수를 위임받은 한국자산관리공사가 있다 — 옳다.
• 명문 규정이 없으면 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 통설·판례이다 — 옳다.

법인 아닌 사단은 구성원이 없게 되어도 곧바로 소멸하지 않고 청산사무가 완료되어야 당사자능력이 소멸한다는 설명이 옳다.

판례는 법인 아닌 사단도 해산 후 청산 목적 범위 안에서는 존속한다고 보아 당사자능력을 인정한다.

• 실종선고 확정 전에는 실종자도 당사자능력이 있으므로, 이후 사망간주 시점이 소 제기 전으로 소급해도 그 판결은 무효가 되지 않는다 — 틀리다.
• 당사자 사망에 의한 중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니므로, 상속인이 수계신청 후 상고하거나 상고심에서 수계절차를 밟으면 적법하다 — 틀리다.
• 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시한 경우 실질적 피고는 상속인이므로 상속인으로 표시정정할 수 있다 — 틀리다.

심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 않는다는 설명이 옳다.

판례는 심급관할 위반 이송에까지 상급심을 구속하면 당사자의 심급이익이 박탈되므로 기속력을 제한한다.

• 통상항고 대상 결정에 특별항고장이라는 제목과 대법원 귀중을 적었더라도 통상항고로 보아 관할 항고법원에 이송해야 한다 — 틀리다.
• 확정된 이송결정은 전속관할 규정을 위배했더라도 원칙적으로 기속력이 인정된다 — 틀리다.
• 이송신청권이 없어 기각결정에 즉시항고할 수 없다는 판례는 관할위반을 이유로 한 이송신청에 관한 것이며, 관할위반 이외의 사유에 의한 이송은 당사자의 신청권이 인정된다 — 틀리다.

간접사실은 자백의 구속력이 미치지 않으므로 다툼이 있으면 증명이 필요하다.

재판상 자백한 사실, 자백간주된 사실, 현저한 사실은 불요증사실로서 증명할 필요가 없다.

• 재판상 자백한 사실 — 증명이 필요 없다.
• 자백간주된 사실 — 자백한 것으로 보므로 증명이 필요 없다.
• 현저한 사실 — 법원에 명백하므로 증명이 필요 없다.

본안 종국판결 뒤 구청구를 신청구로 교환적 변경하면 구청구는 취하된 것이 되어 재소금지에 걸리므로, 다시 구청구로 돌아갈 수 없다. 따라서 할 수 있다는 설명이 틀렸다.

판례는 이 경우 구청구로의 재변경은 재소금지 원칙에 반하여 부적법하다고 본다.

• 제1심 전부승소 원고도 상대방의 항소로 항소심이 계속 중이면 청구취지를 확장·변경할 수 있다 — 옳다.
• 항소심에서 교환적 변경이 있으면 구청구는 취하되고 신청구가 심판 대상이 된다 — 옳다.
• 청구 변경이 옳지 않다고 인정하면 법원은 직권 또는 상대방 신청에 따라 변경 불허가 결정을 해야 한다 — 옳다.

문서의 작성방식과 취지에 의해 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되면 진정한 공문서로 추정한다는 설명이 옳다.

민사소송법 제356조의 공문서 진정성립 추정 규정이다.

• 소 제기 후 작성된 문서나 사본이라도 증거능력이 부정되지 않고, 증명력은 법원이 자유심증으로 판단한다 — 틀리다.
• 진정성립은 감정 없이도 법원이 육안에 의한 필적·인영 대조로 판단할 수 있다 — 틀리다.
• 당사자나 대리인이 고의·중과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다투면 과태료에 처한다 — 틀리다.

국가를 당사자로 하는 소송에서 국가의 대표자는 법무부장관이지만, 송달은 수소법원에 대응하는 검찰청의 장에게 한다. 따라서 법무부장관에게 송달해야 한다는 설명이 틀렸다.

국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률이 송달 수령권자를 따로 정하고 있다.

• 소송무능력자에게 할 송달은 법정대리인에게 한다 — 옳다.
• 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 송달은 그중 한 사람에게 하면 된다 — 옳다.
• 교도소·구치소·유치장에 체포·구속·유치된 사람에게 할 송달은 그 시설의 장에게 한다 — 옳다.

판례는 변론준비기일과 변론기일은 성질이 다르므로 변론준비기일의 양쪽 불출석 효과가 변론기일에 승계되지 않는다고 본다. 따라서 승계된다는 설명이 틀렸다.

쌍방불출석에 따른 취하간주 횟수는 변론준비기일과 변론기일을 합산하지 않는다.

• 변론준비기일에 제출된 주장과 증거는 뒤의 변론기일에서 당사자 진술로 변론에 상정되어야 판단자료가 된다 — 옳다.
• 양쪽 당사자 불출석이 밝혀지면 새 변론준비기일 지정 없이 변론준비절차를 종결할 수 있다 — 옳다.
• 변론준비절차를 마친 경우 법원은 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하고, 당사자는 이에 협력해야 한다 — 옳다.

법인 대표자의 대표권이 소멸해도 상대방에게 통지가 없으면, 상대방이 소멸 사실을 알았더라도 구 대표자가 한 소취하는 유효하다는 설명이 옳다.

판례는 법정대리권 소멸의 통지 규정을 법인 대표자에게도 적용하여, 통지 전에는 소멸의 효력을 주장할 수 없다고 본다.

• 원고 명칭이 약칭으로만 적혔더라도 사건번호·대표자 이름·피고 표시 등으로 원고의 소취하라고 인정할 수 있다 — 틀리다.
• 취하권자가 작성한 소취하서는 상대방 당사자가 법원에 제출해도 유효하다 — 틀리다.
• 선정당사자 본인 부분의 소가 취하되면 공동의 이해관계가 없어져 선정당사자 자격을 상실한다 — 틀리다.

독립당사자참가소송은 세 당사자 사이에 합일확정이 필요하므로 변론을 분리할 수 없다. 따라서 분리할 수 있다는 설명이 틀렸다.

필수적 공동소송에 관한 규정이 준용되어 소송자료와 소송진행이 통일되어야 하기 때문이다.

• 원·피고 사이에서만 재판상 화해를 하는 것은 참가인에게 불리하므로 허용되지 않는다 — 옳다.
• 본소가 적법하게 취하되어도 참가인의 원·피고에 대한 소가 독립의 소로서 요건을 갖추면 소송계속은 적법하다 — 옳다.
• 상고심은 법률심이므로 독립당사자참가를 할 수 없다 — 옳다.

허위주소로 송달된 판결정본은 송달이 무효이므로 항소기간이 진행하지 않고, 피고의 항소는 판결정본 송달 전에 제기된 것으로서 적법하다.

판례는 이처럼 편취된 판결이 형식적으로 확정된 외관을 갖추어도 확정되지 않은 것으로 보아, 피고가 언제든지 항소할 수 있다고 한다.

• 판결정본 송달이 무효이므로 송달일부터 항소기간이 도과했다고 볼 수 없다 — 각하 처리는 틀리다.
• 항소기간 자체가 진행하지 않으므로 추후보완 기간의 경과는 문제되지 않는다 — 각하 처리는 틀리다.
• 판결이 확정되지 않았으므로 재심이 아니라 항소로 불복해야 한다 — 틀리다.

주주총회결의 취소의 소는 실체법이 정한 형성요건에 따라 법률관계를 변동시키는 실체법상 형성의 소이므로 형식적 형성의 소가 아니다.

형식적 형성의 소는 형식은 소송이지만 실질은 비송사건으로, 법원이 재량으로 법률관계를 정하고 청구기각을 할 수 없다는 특징이 있다.

• 공유물분할의 소 — 분할 방법을 법원이 재량으로 정하는 형식적 형성의 소이다.
• 법정지상권의 지료를 결정하는 소 — 지료액을 법원이 정하는 형식적 형성의 소이다.
• 경계확정의 소 — 법원이 경계를 정하는 형식적 형성의 소이다.