08년 1회차

소송대리인이 있어도 당사자 본인의 출석이 필요할 수 있으므로 본인 출석이 불필요하다는 설명이 타당하지 않다.

재판장 등은 필요하다고 인정하면 변론준비기일에 당사자 본인의 출석을 명할 수 있다. 사실관계를 잘 아는 본인이 출석해야 쟁점정리와 화해 시도가 실효적이기 때문이다.

• 쟁점정리가 끝나지 않은 사건의 쟁점·증거정리는 변론준비기일의 본래 기능이다.
• 변론준비기일을 마치면 그때 제출하지 않은 공격방어방법은 원칙적으로 변론에서 제출할 수 없으므로 사실상 마지막 제출 기회가 된다.
• 쟁점이 정리된 단계이므로 화해권고나 조정을 시도하기에 적합하다.

가집행선고는 원칙적으로 이행판결에만 붙일 수 있으므로, 확인판결·형성판결에도 일반적으로 붙일 수 있다는 설명이 틀렸다.

판례는 확인판결과 형성판결에는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 예외적으로 가집행선고를 허용한다. 금지 규정이 없으면 허용된다는 식으로 원칙과 예외를 뒤집은 것이다.

• 재산분할은 이혼 판결이 확정되어야 비로소 효력이 생기므로, 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결에는 가집행선고를 붙일 수 없다는 것이 판례이다.
• 재산권 청구 판결에는 상당한 이유가 없는 한 직권으로 가집행선고를 하고, 상소법원은 불복신청이 없는 부분에 대해 신청에 따라 결정으로 가집행선고를 할 수 있다.
• 가집행선고는 담보 제공 여부를 조건으로 할 수 있으나, 어음금·수표금 청구 판결에는 담보를 제공하게 하지 않는다.

주요사실이 증명의 목표이고 간접사실이 그 수단이므로, 둘의 관계를 뒤바꾼 설명이 타당하지 않다.

간접사실은 주요사실의 존부를 경험칙상 추인하게 하는 사실로서 증거와 같은 기능을 한다. 그래서 변론주의의 구속을 받지 않는다.

• 주요사실은 실체법규가 정한 법률효과의 요건에 해당하는 구체적 사실이라는 정의는 맞다.
• 간접사실은 당사자가 주장하지 않아도 법원이 증거로 인정할 수 있다.
• 간접사실에 관한 자백은 법원과 당사자를 구속하지 않는다.

파기환송되면 환송 전 원심의 소송대리인의 대리권이 부활하므로, 부활하지 않는다는 설명이 가장 옳지 못하다.

판례는 환송 후 원심 절차를 환송 전 원심 절차의 속행으로 보아, 그 심급의 소송대리인의 대리권이 다시 살아난다고 본다.

• 소송대리권은 특별한 사정이 없으면 수권받은 심급에 한정되어 그 심급의 종료로 소멸한다.
• 재심 전 소송의 대리인이라도 특별수권이 없으면 당연히 재심소송의 대리인이 되지는 않는다.
• 당사자가 사망해도 소송대리인이 있으면 소송대리권은 소멸하지 않는다.

법인 주소지로의 송달이 불능이면 대표자의 주소지로 송달을 시도해야 하므로, 이를 해 보지 않고 주소보정을 명해도 잘못이 아니라는 설명이 옳지 못하다.

판례는 법인의 영업소·사무소 송달이 불능일 때 법원이 기록상 드러난 대표자 주소지로 송달해 보지 않고 주소보정명령을 하여 소장을 각하하는 것은 위법하다고 본다.

• 소장 부본이 송달불능이면 재판장은 기간을 정해 송달 가능한 주소의 보정을 명한다.
• 원고가 정해진 기간 안에 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하한다.
• 보정한 주소로도 송달이 불능이면 다시 보정명령을 해야 한다.

이행권고결정은 공시송달뿐 아니라 발송송달(우편송달)로도 송달할 수 없으므로 발송송달이 가능하다는 설명이 옳지 못하다.

소액사건심판법은 이행권고결정 등본을 피고에게 송달할 때 우편송달·공시송달의 방법을 배제한다. 피고가 실제로 받아 보고 이의 기회를 가져야 하기 때문이며, 송달할 수 없으면 변론기일을 지정한다.

• 지급명령에 대한 이의로 소송절차로 이행된 사건에는 이행권고결정을 할 수 없다.
• 이행권고결정은 결정서 등본을 송달한다.
• 피고가 송달받은 날부터 2주 안에 이의신청을 하지 않으면 확정판결과 같은 효력이 생긴다.

원본을 송달하는 것은 기일통지서이다.

송달은 원칙적으로 서류의 등본이나 부본을 교부하지만, 기일통지서·출석요구서처럼 송달 자체를 위해 작성되는 서류는 원본을 송달한다.

• 화해권고결정은 결정서 정본을 송달한다.
• 판결은 판결서 정본을 송달한다.
• 인낙조서도 조서 정본을 송달한다.

추후보완은 불변기간에만 허용되므로, 불변기간이 아닌 상고이유서 제출기간과 쌍방 2회 불출석 후 기일지정신청기간이 이에 해당한다.

판례는 상고이유서 제출기간과 기일지정신청기간을 모두 불변기간이 아니라고 보아 추후보완을 허용하지 않는다.

• 화해권고결정에 대한 이의신청기간은 불변기간이므로 추후보완이 허용된다.
• 항소기간은 대표적인 불변기간으로 추후보완이 허용된다.

진단서는 처분문서가 아니라 작성자의 판단을 기재한 보고문서이다.

처분문서는 증명하려는 법률행위가 그 문서로 이루어진 문서이고, 보고문서는 작성자가 보고 듣고 느끼고 판단한 바를 적은 문서이다.

• 어음은 어음행위가 문서 자체로 이루어지는 처분문서이다.
• 차용증서는 소비대차의 의사표시가 담긴 처분문서이다.
• 해약통지서는 해지의 의사표시가 담긴 처분문서이다.

청구취지를 확장할 때의 인지는 소가의 차액이 아니라 인지액의 차액을 기준으로 하므로 이 설명이 적절하지 못하다.

변경 후 청구에 관한 인지액에서 변경 전 청구에 관한 인지액을 공제한 차액을 붙인다. 인지액이 소가 구간별로 달리 산정되므로 소가 차액으로 계산한 값과 다를 수 있다.

• 청구원인의 변경은 말로도 할 수 있고, 청구취지 변경을 서면으로 하지 않은 흠도 상대방이 이의하지 않으면 치유되므로 반드시 서면이어야 하는 것은 아니다.
• 청구를 감축할 때는 추가 인지를 붙이지 않는다.
• 소변경에 따른 시효중단 효력은 소변경 서면을 법원에 제출한 때 생긴다.

반소는 본소와 관련성이 있어야 하고, 반소 제기 후 본소가 취하되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소는 그대로 존속한다는 설명이 옳다.

본소가 취하되면 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있을 뿐, 반소가 당연히 소멸하지는 않는다. 다만 본소 인용에 대비한 예비적 반소는 본소 취하로 심판 대상이 없어진다.

• 반소는 1심에 한하지 않고 사실심 변론종결 전까지, 항소심에서도 요건을 갖추면 제기할 수 있다.
• 이행의 소인 본소에 대해 그 채무의 부존재확인을 구하는 반소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
• 합의부 관할 여부는 본소와 합산하지 않고 반소 청구 자체를 기준으로 판단한다.

돈을 받았지만 모두 갚았다는 주장(변제)이 항변이다.

항변은 상대방 주장사실을 전제로 하면서 그 법률효과를 소멸·저지시키는 별개의 사실을 주장하는 것으로, 주장자가 증명책임을 진다.

• 빌린 적이 없다고 다투는 것은 단순부인이다.
• 받은 돈이 매매대금이었다는 주장은 대여사실과 양립하지 않는 사실을 내세운 이유부 부인이다.
• 아무 답변을 하지 않는 것은 자백간주의 문제일 뿐 항변이 아니다.

참가적 효력은 판결주문뿐 아니라 판결이유 중 패소이유가 된 사실상·법률상 판단에도 미치므로 이 설명이 틀렸다.

참가적 효력은 피참가인 패소 시 참가인과 피참가인이 패소 책임을 공평하게 분담하게 하는 효력이어서, 주문에 한정되는 기판력보다 객관적 범위가 넓다.

• 피참가인 패소 후 참가인이 피참가인에게 판결 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 금반언적 구속력으로, 기판력과 구별되는 특수한 효력이다.
• 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 미치고 상대방과 참가인 사이에는 미치지 않는다.
• 기판력과 달리 참가적 효력은 당사자의 주장을 기다려 고려하는 항변사항이다.

피고가 청구원인 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 내고 따로 항변을 하지 않으면 무변론판결을 할 수 있다.

무변론판결은 다툼이 없는 사건을 변론 없이 신속히 처리하는 제도이므로, 피고가 다투거나 직권조사사항이 있으면 할 수 없다.

• 판결 선고 전까지 청구원인을 다투는 답변서가 제출되면 무변론판결을 할 수 없다.
• 직권으로 조사할 사항이 있으면 무변론판결을 할 수 없다.
• 이행권고결정에 대한 이의신청사건은 피고가 이미 다투는 의사를 표시한 것이어서 무변론판결 대상이 아니다.

권리·법률관계의 성립원인 사실을 기재한 것은 청구취지가 아니라 청구원인이다.

청구취지는 원고가 어떤 내용과 종류의 판결을 구하는지 밝히는 소의 결론 부분이다.

• 청구취지는 소가 산정의 기준이 된다.
• 청구취지는 사물관할과 상소이익 유무를 판단하는 기준이 된다.
• 원고가 구하는 판결의 내용과 종류를 밝히는 결론 부분이라는 설명은 청구취지의 정의 그대로이다.

상고이유서는 소송기록 접수통지를 받은 날부터 14일이 아니라 20일 이내에 제출해야 하므로 이 설명이 잘못되었다.

기간 안에 상고이유서를 제출하지 않으면 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각한다.

• 상고는 상고기간 안에 상고장을 원심법원에 제출하여 제기한다.
• 상고심은 법률심이므로 사실인정의 당부는 원칙적으로 상고이유가 되지 않는다.
• 상고심은 원심판결의 법령 위반 여부를 심사하는 법률심이자 사후심이다.

문서의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 것이지만 주요사실의 자백과 같이 취급되므로 자유롭게 철회할 수 있다는 설명이 타당하지 않다.

판례상 진정성립을 자백한 당사자는 그 자백이 진실에 어긋나고 착오로 인한 것임을 증명해야 취소할 수 있다.

• 선행자백은 상대방이 원용하기 전이나 일치된 진술이 없는 동안에는 자유롭게 철회할 수 있다.
• 소송 밖이나 다른 소송에서의 자백은 증거자료가 될 뿐 법원의 사실인정권을 배제하지 않는다.
• 상대방 주장과 일치하는 부분에 한해 자백이 성립하는 자백의 가분성이 인정된다.

여러 소송대리인은 각자 당사자를 대리하며, 당사자가 이와 다른 약정을 해도 효력이 없으므로 이 설명이 잘못되었다.

민사소송법은 개별대리 원칙을 정하고, 공동대리 등 다른 약정은 효력이 없다고 규정해 절차의 명확성을 확보한다.

• 소송대리인의 권한은 서면으로 증명해야 한다.
• 소송대리인의 사실상 진술은 당사자가 곧바로 취소하거나 경정하면 효력을 잃는다.
• 소송대리인은 당사자가 아닌 제3자이므로 그 소송의 증인이 될 수 있다.

증인능력은 신문 당시를 기준으로 하므로, 1심에서 공동소송인이었더라도 항소심에서 공동소송인이 아니면 증인이 될 수 있다.

당사자와 그 법정대리인은 증인이 될 수 없지만, 그 지위를 잃은 뒤에는 제3자로서 증인이 될 수 있다.

• 법원은 상당하다고 인정하면 상대방의 이의 유무와 관계없이 증언에 갈음하는 서면을 제출하게 할 수 있다.
• 서면증언 방식에서도 상대방의 이의가 있거나 필요하면 증인을 출석·증언하게 할 수 있다.
• 전화·팩스 등 간이한 방법으로 출석을 요구한 경우에는 불출석에 대해 과태료 등 제재를 할 수 없다.

이행의 소의 피고적격은 정당한 이행의무자로 인정된 자가 아니라 원고가 이행의무자라고 주장하는 자에게 있으므로 이 설명이 잘못되었다.

이행의 소에서 당사자적격은 원고의 주장 자체로 정해지고, 실제로 의무자인지는 본안에서 판단할 문제이다.

• 확인의 소에서는 확인의 이익을 가진 자가 원고적격을 가진다.
• 형성의 소는 보통 근거 법규가 원고·피고가 될 자를 정하고 있으며, 그 자가 적격을 가진다.
• 고유필수적 공동소송에서 전원이 공동으로 당사자가 되지 않으면 당사자적격 흠결로 부적법하다.

현행 민사소송법은 수시제출주의가 아니라 적시제출주의를 채택하고 있다.

공격방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 하며, 늦게 제출하면 각하될 수 있다.

• 직접심리주의는 판결 법관이 직접 변론을 듣고 증거조사를 하도록 하는 현행 원칙이다.
• 쌍방심리주의는 양쪽 당사자에게 진술 기회를 대등하게 주는 현행 원칙이다.
• 구술심리주의는 변론과 증거조사를 말로 하도록 하는 현행 원칙이다.

귀속불명 재산을 부부공유로 추정하는 것은 사실이 아니라 권리(공유관계)를 추정하는 것이다.

법률상 사실추정은 전제사실로부터 다른 사실을 추정하고, 법률상 권리추정은 전제사실로부터 권리의 존부를 추정한다.

• 전후 두 시점의 점유로부터 그 사이 점유의 계속을 추정하는 것은 사실추정이다.
• 혼인 중 포태한 자를 부의 친생자로 추정하는 것은 사실추정이다.
• 일자 기재 없는 배서를 거절증서 작성기간 경과 전에 한 것으로 추정하는 것은 사실추정이다.

유사필수적 공동소송에서 한 사람에게 소송요건의 흠이 있으면 그 사람에 대한 부분만 각하하므로, 소송 전부를 각하한다는 설명이 잘못되었다.

유사필수적 공동소송은 전원이 당사자가 될 필요가 없으므로, 일부에게 흠이 있어도 나머지 공동소송인에 대한 심리는 계속된다.

• 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙에 따라 한 사람의 소송행위가 다른 사람에게 영향을 미치지 않는다.
• 필수적 공동소송에서 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력이 있다.
• 필수적 공동소송에서 상대방이 한 사람에게 한 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 있다.

선택적 병합에서 하나만 인용한 판결에 항소하면 판단하지 않은 나머지 청구도 함께 항소심으로 이심되므로 이 설명이 잘못되었다.

선택적 병합의 청구들은 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되어 있어, 항소심은 이심된 청구 중 어느 것이든 심판할 수 있다.

• 통상의 민사사건과 비송사건은 절차가 달라 서로 병합할 수 없다.
• 단순병합에서 소가는 병합된 청구의 가액을 합산하는 것이 원칙이다.
• 병합된 청구 중 하나가 다른 법원의 전속관할에 속하면 관련재판적이 인정되지 않으므로 그 청구를 결정으로 이송해야 한다.

계약서 명의인을 피고로 삼았다가 심리 중 실제 수급인이 다른 사람임을 알고 피고경정을 구하는 것은 허용되지 않는다.

피고경정은 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에만 허용되는데, 판례는 증거조사 등을 거쳐 비로소 진정한 의무자가 드러난 경우는 이에 해당하지 않는다고 본다.

• 조합재산에 관한 소송은 고유필수적 공동소송이므로 누락된 조합원을 당사자로 추가할 수 있다.
• 본인과 무권대리인에 대한 청구는 법률상 양립할 수 없으므로 예비적 공동소송으로 무권대리인을 추가할 수 있다.
• 회사를 피고로 할 것을 대표이사 개인으로 잘못 지정한 것은 잘못 지정이 분명하여 피고경정이 허용된다.