14년 1회차

건물매수청구권은 토지인도·건물철거 소송에서 행사하지 않아 패소판결이 확정되었더라도 별소로 행사하여 매매대금을 청구할 수 있다는 것이 판례이므로, 이를 부정한 설명이 틀렸다.

건물매수청구권은 전소 소송물과 별개의 형성권이고 행사하지 않으면 건물 소유자가 큰 손실을 입으므로, 판례는 기판력에 의해 차단되지 않는다고 본다.

• 취소권은 소송 중 행사하지 않아 불리한 판결이 확정되면 확정 후 행사로 판결의 효력을 부인할 수 없다(차단됨).
• 백지어음 소지인이 사실심 변론종결 시까지 백지를 보충하지 않아 패소 확정되면, 보충 후 같은 어음금을 다시 청구할 수 없다(차단됨).
• 변론종결 전 상계적상이었더라도 상계의 의사표시를 변론종결 후에 했다면 적법한 청구이의 사유가 된다.

소송상화해에는 확정판결과 같은 효력이 있어 실체법상 하자만으로는 무효를 주장할 수 없으므로, 기일지정신청으로 다툴 수 있다고 한 설명이 틀렸다.

판례는 화해조서에 기판력을 인정하여 당연무효 사유가 없는 한 준재심의 소로만 그 효력을 다툴 수 있다고 본다.

• 소송계속 중 이루어진다는 점에서 제소전화해와, 상호 양보한다는 점에서 청구의 포기·인낙과 구별된다.
• 실효조건부 화해에서 조건이 성취되면 화해가 없었던 상태로 돌아가므로 화해 전의 법률관계를 다시 주장할 수 있다.
• 소송계속 중이면 어느 때나 할 수 있으므로 상고심에서도 화해가 가능하다.

재판상 청구에 의한 시효중단의 효력은 소장 부본 송달 시가 아니라 소를 제기한 때(소장 제출 시)에 발생하므로, 송달 시로 본 설명이 잘못되었다.

민사소송법 제265조는 시효중단 등 기간 준수에 필요한 재판상 청구의 효력이 소 제기 시에 생긴다고 정한다.

• 권리자가 피고로 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여지면 재판상 청구에 해당한다.
• 동일 목적의 복수 채권 중 하나를 행사해도 특별한 사정이 없는 한 다른 채권의 시효는 중단되지 않는다는 것이 판례의 기본입장이다.
• 근저당권설정등기청구의 소 제기는 그 피담보채권이 될 채권의 소멸시효 중단사유가 될 수 있다.

인수결정 후 피인수인이 상대방의 동의를 얻어 탈퇴하더라도 판결의 효력은 탈퇴한 당사자에게도 미치므로, B에게 미치지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

민사소송법은 소송인수의 경우에도 탈퇴에 관한 규정을 준용하여, 탈퇴한 당사자에게 판결의 효력이 미친다고 정한다.

• 승계참가에서 피참가인이 승계를 다투지 않으면 참가인은 상대방에 대해서만 청구하면 된다.
• 피참가인이 탈퇴를 신청했으나 상대방이 동의하지 않으면, 출제 당시 판례는 두 청구를 통상의 공동소송으로 보아 모두 판단해야 한다고 하였다(이후 전원합의체 판결로 필수적 공동소송 규정을 준용하는 것으로 변경).
• 인수를 명하는 결정 전에는 당사자와 제3자를 심문해야 하므로, 심문 없이 한 인수결정은 위법하다.

청구이의의 소에서 그 대상인 본안 확정판결은 이전심급의 재판에 해당하지 않는다는 것이 판례이므로, 해당한다고 한 설명이 틀렸다.

제척사유인 이전심급 관여는 같은 사건의 하급심 재판을 말하는데, 청구이의의 소는 확정판결과 별개의 소송이기 때문이다.

• 최종변론 전의 변론이나 증거조사에만 관여한 경우는 이전심급 재판 관여가 아니다.
• 종중소송에서 재판부 구성법관이 종중 구성원이면 당사자와 공동권리자·공동의무자 관계에 있어 제척이유가 된다.
• 제척신청이 각하된 때에는 결정 확정 전이라도 그 법관이 직무를 행할 수 있다.

주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결에 피고만 항소하면 주위적 청구도 이심되지만 항소심의 심판대상은 예비적 청구에 한정되므로, 주위적 청구도 심판대상이라고 한 설명이 틀렸다.

원고가 불복하지 않은 주위적 청구까지 심판하면 항소인인 피고에게 불리해지므로 불이익변경금지 원칙상 심판대상이 되지 않는다.

• 논리적 관계가 없어 단순병합해야 할 청구를 선택적·예비적으로 병합하는 것은 부적법하다.
• 주위적 청구를 배척하고 예비적 청구를 인용할 때는 주문에 주위적 청구 기각과 예비적 청구 인용을 모두 표시해야 한다.
• 선택적 병합에서 한 청구를 인용한 판결에 피고가 항소하면 판단하지 않은 나머지 청구도 이심되어 심판대상이 된다.

재심사유의 존부는 직권조사사항이어서 변론주의가 적용되지 않고 자백도 허용되지 않으므로, 자백이 허용된다고 한 설명이 틀렸다.

재심은 확정판결의 효력을 깨뜨리는 절차이므로 당사자의 처분에 맡길 수 없어, 판례는 재심사유에 관한 자백의 구속력을 부정한다.

• 변론주의는 주요사실에만 적용되고 간접사실에는 적용되지 않는다.
• 청구의 객관적 실체가 동일하면 법원은 주장된 권리관계에 대한 정당한 법률해석에 따라 판결할 수 있다.
• 사실인 관습은 경험칙의 일종이므로 당사자의 주장·입증과 관계없이 법관이 직권으로 판단할 수 있다.

잔부를 유보하지 않은 묵시적 일부청구에서 전부승소한 채권자는 나머지가 기판력으로 차단되므로 예외적으로 청구확장을 위한 항소가 허용된다고 보아야 하며, 허용되지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

판례는 전부승소자라도 항소하지 않으면 나머지 청구를 별소로 구할 수 없게 되는 경우에는 항소의 이익을 인정한다.

• 본안재판 중의 소송비용·가집행 재판에 대해서는 독립하여 상소하지 못한다.
• 기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출하면 제출 즉시 포기의 효력이 생긴다.
• 제1심판결에 불복하지 않은 당사자는 항소심판결이 제1심판결보다 불리하지 않으면 상고의 이익이 없다.

정지조건부 법률행위라는 피고의 항변에 대해 원고가 정지조건이 아니라고 하는 것은 부인이고, 조건이 성취되었다는 주장이 재항변이므로 둘을 뒤바꾼 설명이 틀렸다.

정지조건의 존재는 법률효과 발생을 저지하는 사유로서 다투는 쪽이 증명할 항변이고, 조건성취는 그 항변의 효과를 다시 소멸시키는 사실이다.

• 법률행위가 정지조건부라는 피고의 주장은 항변에 해당한다.
• 대여금청구에 대한 소멸시효 완성 주장은 권리 소멸을 내세우는 항변이다.
• 대여가 아니라 증여를 받았다는 주장은 원고 주장 사실(소비대차)을 부정하는 부인이다.

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 대리권은 소멸하지 않으므로, 소멸한다고 한 설명이 틀렸다.

민사소송법 제95조는 당사자의 사망을 소송대리권 불소멸 사유로 정하고, 이 경우 소송절차도 중단되지 않는다.

• 법정대리인의 표시는 소장과 판결서의 필요적 기재사항이다.
• 지방자치단체가 당사자인 소송에는 국가소송법상 국가소송수행자 지위가 인정되지 않는다.
• 소송대리인은 위임받은 사건에 대해 강제집행·보전절차 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다.

판결주문에 기재가 없으면 이유에서 판단했더라도 재판의 누락에 해당한다는 것이 판례이므로, 누락이 아니라고 한 설명이 잘못되었다.

재판의 유무는 주문을 기준으로 판단하므로, 주문에 없는 청구는 아직 그 법원에 계속 중이다.

• 누락된 청구는 원심에 계속 중이어서 그 부분에 대한 상고는 대상이 없어 부적법하다.
• 추가판결과 전의 판결은 별개의 판결이므로 상소기간도 각각 진행한다.
• 소송비용 재판을 누락하면 법원이 결정으로 재판하되, 종국판결에 적법한 항소가 있으면 그 결정은 효력을 잃고 항소심이 총비용을 재판한다.

항소의 취하에는 상대방이 본안에 관해 변론한 뒤라도 상대방의 동의가 필요 없으므로, 동의가 필요하다고 한 설명이 틀렸다.

항소 취하는 제1심판결을 확정시킬 뿐 피항소인에게 불리하지 않아, 민사소송법은 소 취하의 동의 규정을 준용하지 않는다.

• 항소심 판결이 상고심에서 파기환송되면 새로운 종국판결이 있기까지 부대항소 여부와 관계없이 항소를 취하할 수 있다.
• 항소 취하는 항소법원에 하되, 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원에 한다.
• 피고의 항소로 진행된 항소심에서 소가 교환적으로 변경된 뒤의 항소 취하는 대상이 없어 효력이 없다.

항소가 취하되거나 부적법 각하되면 부대항소는 원칙적으로 효력을 잃으므로, 독립항소로 처리하는 것이 원칙이라는 설명이 틀렸다.

부대항소는 주된 항소에 의존하는 종속성이 있고, 항소기간 내에 제기한 경우에만 예외적으로 독립된 항소로 본다.

• 피항소인은 항소권 포기나 항소기간 도과로 자신의 항소권이 소멸해도 부대항소를 할 수 있다.
• 부대항소는 항소심 변론종결 전까지 할 수 있다.
• 통상공동소송에서 일부만 항소하면 항소하지 않은 다른 공동소송인을 상대로 부대항소를 할 수 없다.

준비서면에 적지 않은 사실은 상대방이 출석하지 않은 변론에서 주장할 수 없다는 것이 원칙이므로 이 설명이 옳다.

불출석한 상대방에게 예고되지 않은 사실로 불의타를 주지 않기 위한 것으로, 민사소송법 제276조가 정한 준비서면 부제출의 효과다.

• 최초 변론기일에 원고가 불출석하고 피고가 출석해 부인하면 원고의 소장을 진술한 것으로 보고 변론을 진행할 뿐, 곧바로 청구를 기각하지 않는다.
• 결정으로 완결할 사건은 변론을 열지 여부가 법원의 재량이고, 변론을 열지 않을 때 심문을 할 수 있을 뿐 반드시 심문해야 하는 것은 아니다.
• 법관 면전에서 말로 변론하고 말로 진술한 자료만 판결의 기초로 삼는 원칙은 직접주의가 아니라 구술주의다.

별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계 주장은 중복제소에 해당하지 않아 허용된다는 것이 판례이므로, 허용되지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

상계항변은 소송물이 아니라 공격방어방법에 불과하므로 중복제소금지 원칙이 적용되지 않는다.

• 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자에게 같은 소송물로 소를 제기하면 뒤의 소는 중복제소다.
• 채권자취소소송 계속 중 다른 채권자가 동일한 사해행위에 대해 취소소송을 제기해도 중복제소가 아니다.
• 명시적으로 유보한 나머지 청구를 일부청구 소송 계속 중 별소로 제기해도 중복제소가 아니다.

당사자능력은 소송요건으로서 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하므로, 소제기 당시 실체가 없었어도 변론종결 시 비법인사단이 되었다면 소는 적법하고 부적법하다고 한 설명이 틀렸다.

소송요건은 원칙적으로 사실심 변론종결 시까지 갖추면 되므로 그 사이에 흠이 보완되면 본안판결을 할 수 있다.

• 민법상 법인이면 그 단체는 항상 당사자능력을 갖는다.
• 비법인사단이 당사자능력을 가지려면 대표자 또는 관리인이 있어야 한다.
• 법인의 하부조직이라도 독자적 실체를 갖추고 독립하여 활동하면 별도의 비법인사단으로 당사자능력을 갖는다.

판결의 명백한 오류 여부는 판결서 기재만이 아니라 소송의 전 과정에 나타난 자료와 경정 대상 판결 이후의 자료까지 종합해 판단할 수 있으므로, 판결서 기재 자체만으로 판단해야 한다는 설명이 틀렸다.

판결경정은 표현상의 잘못을 바로잡는 절차이므로 판례는 오류의 명백성을 넓은 자료에 근거해 인정한다.

• 경정할 수 있는 오류에는 법원의 과실뿐 아니라 당사자의 청구 잘못으로 생긴 것도 포함된다.
• 경정신청 기각결정에는 즉시항고를 할 수 없고 특별항고만 허용된다.
• 경정결정은 판결 원본과 정본에 덧붙여 적되, 정본에 덧붙일 수 없으면 결정의 정본을 작성해 당사자에게 송달한다.

문서의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 것이지만 판례는 주요사실의 자백과 같이 취급하므로, 자유롭게 철회할 수 있다고 한 설명이 틀렸다.

진정성립 자백도 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 증명한 경우에만 취소할 수 있다.

• 자백의 대상은 주요사실에 한하고 간접사실·보조사실에는 원칙적으로 자백이 성립하지 않는다.
• 이행불능 주장은 법률효과에 관한 진술이어서 자유롭게 철회할 수 있고 법원도 구속되지 않는다.
• 다른 소송이나 소송 밖에서 한 불리한 진술은 재판상 자백의 효력이 없다.

확정판결의 효력은 당사자를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에게도 미치므로, 점포 인도 판결의 효력이 관리인에게 미치지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

민사소송법 제218조는 수치인·관리인처럼 오로지 당사자를 위해 목적물을 소지하는 자를 기판력의 주관적 범위에 포함한다.

• 소송요건 흠결로 각하판결이 확정되어도 흠결을 보완해 다시 소를 제기하면 기판력에 저촉되지 않는다.
• 상계항변에 관한 판단의 기판력은 상계로 대항한 액수, 즉 수동채권액인 100만 원 범위에 한정된다.
• 변론종결 전 상속포기 주장은 기판력에 저촉되지만, 한정승인은 책임 범위의 문제여서 저촉되지 않는다.

토지 경계확정의 소에서는 당사자 주장이 일치하더라도 법원이 진실한 경계를 확정해야 하므로, 권리보호이익이 없어진다고 한 설명이 틀렸다.

경계확정의 소는 형식적 형성의 소로서 법원이 당사자 주장에 구속되지 않고 경계를 정하므로, 주장이 일치해도 소의 이익은 유지된다.

• 채무부존재확인의 소가 적법하게 제기된 뒤 피고가 이행의 반소를 제기해도 본소인 확인의 소는 부적법해지지 않는다.
• 형성의 소는 법률에 규정이 있을 때만 제기할 수 있고, 규정에 따라 제기되면 소의 이익이 인정되는 것이 원칙이다.
• 소장의 필수적 기재사항은 당사자·법정대리인·청구취지·청구원인이고, 사건과 법원의 표시는 임의적 기재사항이다.

옳은 것은 가, 다, 마이고, 나와 라는 틀렸다.

전속관할에는 합의·변론관할과 재량이송이 인정되지 않고, 특정물 인도 외 채무는 채권자 주소지가 의무이행지이며, 진술간주만으로는 변론관할이 생기지 않는다.

• 나: 소송목적의 값이 1억 원인 사건은 출제 당시 기준으로도 합의부가 아닌 단독판사 관할이다.
• 라: 관할합의의 효력은 채권 같은 상대권이면 특정승계인에게 미치고, 물권 같은 절대권이면 미치지 않아 설명이 거꾸로 되어 있다.

물권은 당사자가 내용을 자유롭게 정할 수 없어 합의의 효력이 승계인에게 미치지 않는다.

당사자 사망으로 인한 중단을 간과하고 선고한 판결은 당연무효가 아니라 대리권 흠결에 준해 상소나 재심으로 취소할 수 있을 뿐이므로, 당연무효라고 한 설명이 틀렸다.

판례는 이런 판결이 절차상 위법하지만 상소·재심으로 다툴 수 있는 위법에 그치고, 상속인이 수계하여 추인할 수도 있다고 본다.

• 사망한 당사자에게 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.
• 중단되지 않은 경우 상속인으로 표시를 정정하지 않고 망인을 당사자로 표시해 판결해도 그 효력은 상속인들에게 미친다.
• 상대방 당사자인 원고도 상속인들을 위해 수계신청을 할 수 있다.

소송계속 중 분쟁주체의 지위가 이전되면 소송승계(참가·인수)로 처리하므로, 임의적 당사자변경의 실익이 생긴다는 설명이 틀렸다.

임의적 당사자변경은 처음부터 당사자를 잘못 지정한 경우에 문제되고, 소송 중 권리·의무의 이전은 승계 제도가 해결한다.

• 공동소송인 추가는 원칙적으로 허용되지 않으나 필수적 공동소송이나 예비적·선택적 공동소송이면 허용된다.
• 민사소송법은 당사자표시정정에 관한 명문 규정이 없고, 당사자 경정은 피고의 경정만 규정한다.
• 대표이사가 회사 명의로 제기할 소를 자기 이름으로 제기한 뒤 원고를 회사로 바꾸는 것은 당사자 변경이어서 표시정정으로 허용되지 않는다.

선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하면 선정당사자 자격은 당연히 상실된다는 것이 판례이므로, 상실되지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

선정당사자는 선정자들과 공동의 이해관계가 있는 자 중에서만 선정될 수 있으므로, 그 전제가 사라지면 자격도 잃는다.

• 권리·의무와 발생원인이 동종인 관계에 불과하면 공동의 이해관계가 없어 선정이 허용되지 않는다.
• 심급을 한정한 선정도 허용되나, 제한 약정이 없으면 선정의 효력은 소송 종료 시까지 계속된다.
• 선정당사자가 받은 판결은 선정자에게도 효력이 미친다.

재도의 고안은 통상항고·즉시항고에 허용되지만 판례는 특별항고에는 허용되지 않는다고 보므로, 특별항고에도 허용된다고 한 설명이 잘못되었다.

특별항고는 불복할 수 없는 결정·명령에 대해 헌법·법률 위반을 이유로 대법원에 하는 비상 불복방법이어서 원심법원의 자체 경정이 인정되지 않는다.

• 원심법원은 항고가 이유 있으면 재판을 경정해야 하며, 경정에는 원재판의 취소·변경도 포함된다.
• 재도의 고안은 적법한 항고의 경우에만 허용된다는 것이 통설이다.
• 인지 부족으로 각하명령이 내려진 뒤 인지를 보정해도 재도의 고안으로 그 명령을 취소할 수 없다.