15년 1회차

가정법원 전속관할 사건을 민사법원에 잘못 제기한 경우에도 판례는 관할위반에 따른 이송을 인정하므로, 각하해야 한다는 설명이 틀렸다.

가정법원과 민사법원 사이에도 관할위반 이송 규정이 적용되어, 민사법원은 소를 각하하지 않고 관할 가정법원으로 이송해야 한다.

• 관할위반 이송은 법원의 직권 사항이어서 당사자에게 이송신청권이 없고, 신청은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다.
• 이송결정 확정 뒤에도 급박한 사정이 있으면 필요한 처분을 할 수 있으나, 기록을 보낸 뒤에는 할 수 없다.
• 재심의 소가 잘못 제출되어 항소심법원으로 이송된 경우 재심제기기간 준수 여부는 처음 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 한다.

재판에 관여한 법관이 그 사건에 관해 직무상 죄를 범한 때는 절대적 상고이유가 아니라 재심사유에 해당한다.

절대적 상고이유는 판결법원 구성의 위법, 관여할 수 없는 판사의 관여, 전속관할 위반, 대리권 흠결, 변론공개 위반, 이유불비·이유모순으로 한정된다.

• 법률상 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때는 절대적 상고이유이다.
• 판결 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 때도 절대적 상고이유이다.
• 법정대리권·소송대리권 또는 특별수권에 흠이 있는 때도 절대적 상고이유이다.

인지액을 송달료로 잘못 납부한 경우 재판장은 석명 등으로 인지 보정 기회를 주어야 하므로, 곧바로 각하해도 위법이 아니라는 설명이 틀렸다.

판례는 이러한 보정 기회를 주지 않고 소장이나 상소장을 각하한 명령을 위법하다고 본다.

• 보정기한이 공란이어서 보정기간이 지정되지 않은 주소보정명령은 적법한 보정명령이 아니다.
• 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심 변론이 개시된 뒤에는 재판장이 명령으로 항소장을 각하할 수 없다.
• 인지보정명령 자체에는 독립한 불복이 허용되지 않고, 이후의 각하명령에 대한 즉시항고로 다툴 수 있을 뿐이다.

특별대리인이 선임된 뒤 법인 대표자의 자격이나 대표권의 흠이 보완되었다면, 특별대리인에 대한 해임결정이 없어도 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다.

따라서 해임결정 전에는 대표자가 소송행위를 할 수 없다는 설명이 틀렸다.

• 사실상 의사능력을 상실한 사람을 상대로 소를 제기하는 경우에도 판례는 특별대리인 선임을 허용한다.
• 비법인사단이 대표자 개인을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 소를 내는 경우, 대신 대표할 사람이 없으면 이해관계인의 신청으로 선임된 특별대리인이 사단을 대표할 수 있다.
• 새 대표이사가 적법한 자격이 없으면 종전 대표이사가 권리의무를 가지므로 대표자가 없는 경우가 아니어서 특별대리인을 선임할 수 없다.

상한 없이 일정액을 초과하는 채무의 부존재 확인을 구한 사건에서 그 초과 채무의 존재가 일부 인정되면, 법원은 청구 전부를 기각할 것이 아니라 일부 인용해야 한다.

판례는 인정된 채무액을 초과하는 부분의 부존재를 확인하고 나머지 청구를 기각하는 판결을 해야 한다고 본다.

• 향후치료비를 일시금으로 청구하였더라도 법원이 정기금 지급을 명하는 것은 처분권주의에 반하지 않는다.
• 손해배상 예정액 청구와 일반 손해배상액 청구는 청구원인이 다른 별개의 청구이다.
• 일부청구에서 과실상계는 손해 전액에서 감액하고 잔액이 청구액 이내이면 잔액을, 초과하면 청구액 전부를 인용하는 방식이 처분권주의에 반하지 않는다.

피보전채권 부존재를 이유로 대위소송이 각하된 경우, 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소에는 미치지 않는다.

각하 판결의 기판력은 소송요건 흠결 판단에만 생기고, 피보전채권 자체의 존부에 관한 본안 판단으로 확정되는 것이 아니기 때문이다.

• 피보전채권이 인정되지 않으면 채권자는 당사자적격이 없어 소를 각하해야 한다.
• 대위청구 중 피대위채권을 양수하여 양수금청구로 소를 변경해도 당초 대위소송으로 인한 시효중단 효력은 유지된다.
• 대위소송 계속 중 다른 채권자가 같은 소송물로 대위소송을 제기하면 중복소송에 해당한다.

소송비용액 확정신청은 소송비용부담 재판이 확정된 때뿐 아니라 집행력을 갖게 된 때에도 할 수 있으므로, 확정되어야만 한다는 설명이 틀렸다.

가집행선고 등으로 소송비용부담 재판이 집행력을 갖추면 확정 전이라도 소송비용액 확정을 신청할 수 있다.

• 소송비용부담 재판에는 독립하여 상소할 수 없고 본안재판과 함께 불복해야 한다.
• 합의부 사건의 소송비용액 확정에 관한 사법보좌관 처분을 단독판사가 인가하면 전속관할 위반이 된다.
• 변호사가 변론이나 증거조사에 전혀 관여하지 않았다면 그 보수는 소송비용에 포함되지 않는다.

소송수계신청이 이유 있으면 법원은 별도의 수계허가 재판 없이 그대로 소송절차를 진행하면 되므로, 별도 허가결정이 필요하다는 설명이 틀렸다.

수계신청의 적법 여부는 직권조사사항이고, 이유 없을 때에만 결정으로 기각한다.

• 당사자 사망에 의한 중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니고, 대리권 흠결에 준하여 상소나 재심으로 취소를 구할 수 있다.
• 보조참가인이 사망해도 본소의 소송절차는 중단되지 않는다.
• 대표자 직무집행이 정지되어도 소송대리인이 있으면 중단되지 않다가, 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 중단된다.

자백 취소에 상대방이 동의하면 반진실·착오 요건 없이 취소가 인정되지만, 단지 이의를 제기하지 않았다는 것만으로는 동의가 있다고 볼 수 없다.

따라서 상대방이 이의하지 않기만 해도 취소를 인정해야 한다는 설명이 틀렸다.

• 재판상 자백은 법원도 구속하므로 다툼 없는 사실과 배치되는 사실을 증거로 인정할 수 없다.
• 상고심은 법률심이어서 원심에서 한 자백을 상고심에 이르러 취소할 수 없다.
• 자백 취소에는 반진실과 착오를 모두 증명해야 하며, 반진실이 증명되었다고 착오가 추정되지는 않는다.

불항소 합의는 당사자 쌍방이 항소하지 않기로 하는 경우에만 유효하고, 일방만 항소하지 않기로 하는 약정은 공평에 반하여 무효이다.

불항소 합의는 상소권을 미리 박탈하는 중대한 효과가 있으므로 그 요건을 엄격히 본다.

• 판결선고 전 불항소 합의가 있었다면 판결선고 후 당사자 합의로 이를 해제하여 소송계속을 부활시킬 수 없다.
• 판결선고 전 상소하지 않기로 하는 합의는 서면으로 해야 한다.
• 다른 소송을 취하하기로 한 재판상 화해가 성립하면, 취하서를 내지 않더라도 그 소송의 원고는 권리보호이익이 없어 소가 각하된다.

피고의 증여 주장은 대여 사실을 부정하는 이유부 부인이므로, 피고가 증여에 대한 증명책임을 지는 것이 아니다.

대여금 청구에서는 원고가 소비대차 사실에 대한 증명책임을 지고, 피고의 증여 주장은 그 사실을 다투는 것에 불과하다.

• 원고는 권리발생사실인 소비대차계약 체결을 주장해야 한다.
• 대여인지 증여인지 불명확하면 증명책임을 지는 원고가 불이익을 받아 대여 사실은 없는 것으로 취급된다.
• 원고 청구를 인용하면 부인에 불과한 증여 주장을 따로 배척하는 판단을 할 필요가 없다.

항고를 기각한 결정에 대해서는 그 재판을 받은 항고인만 재항고할 수 있고, 정당한 이해관계가 있는 타인이라도 재항고할 수 없다.

따라서 이해관계 있는 타인도 재항고할 수 있다는 설명이 틀렸다.

• 특별항고만 허용되는 재판에 대한 불복은 표시가 없어도 특별항고로 보아 기록을 대법원에 보내야 한다.
• 특별항고 사건에서 대법원은 헌법위반 등 특별항고사유 유무만 심사하고, 단순한 법률위반으로 원심결정을 파기할 수 없다.
• 지방법원 항소부 법관에 대한 제척·기피신청의 각하·기각결정은 항소법원 결정과 같이 보아 대법원에 재항고로 다툰다.

법원사무관등이 그 사건으로 출석한 사람에게 영수증을 받고 서류를 직접 교부하는 것은 법원 안에서의 송달로서 적법하다.

나머지는 송달 방식이나 순서를 어긴 것이어서 판례상 송달의 효력이 없다.

• 수감된 사람에 대한 송달은 교도소 등의 장에게 해야 하므로 종전 주소로 한 송달은 무효이다.
• 근무장소 송달은 주소 등에서 송달할 수 없을 때에만 하는 보충적 방법이어서, 주소 송달을 시도하지 않은 근무장소 송달은 무효이다.
• 본인 주소지 송달을 시도하지 않고 곧바로 소송대리인 주소지로 한 발송송달은 요건을 갖추지 못해 효력이 없다.

원고만 항소한 경우라도 항소심이 원고의 본소청구를 인용한다면 피고의 예비적 반소를 심판대상으로 삼아 판단해야 한다.

예비적 반소는 본소청구 인용을 조건으로 하므로, 항소심에서 그 조건이 성취되면 반소 판단이 필요하다는 것이 판례이다.

• 항소심 반소는 쟁점이 제1심에서 충분히 심리되어 심급이익을 해치지 않으면 상대방의 동의 없이 허용된다.
• 본소 취하 시에는 원고 동의 없이 반소를 취하할 수 있으나, 본소가 각하된 경우에는 원고 동의가 있어야 한다.
• 추완항소와 함께 항소심에서 반소를 낸 경우 항소가 각하되면 반소도 소멸한다.

소유권이전등기 말소청구와 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구는 소송물이 실질적으로 같으므로, 전소 패소판결의 기판력이 후소에 미친다.

두 청구 모두 소유권에 기한 방해배제로서 등기명의 회복이라는 같은 목적을 갖는다는 것이 판례이다.

• 임료 상당 부당이득 승소 확정 후 임료가 상당하지 않게 된 사정으로 구하는 차액은 전소 기판력이 미치지 않는다.
• 일부청구임을 명시한 경우 기판력은 그 일부에만 미치므로 잔부청구에는 미치지 않는다.
• 말소등기 소송에서 소유권 부존재는 판결이유 중 판단이므로 후소인 소유권확인 청구에는 기판력이 미치지 않는다.

제소전화해가 성립하지 않으면 신청인과 피신청인 모두 소제기신청을 할 수 있으므로, 피신청인은 할 수 없다는 설명이 틀렸다.

민사소송법은 화해 불성립 시 소제기신청권자를 당사자로 정하고 있어 피신청인도 포함된다.

• 주주총회결의 부존재·무효확인 소에서는 청구인낙이나 그 내용의 화해·조정이 허용되지 않아 그 조서는 효력이 없다.
• 화해조서 무효를 주장하며 기일지정신청을 하였으나 무효사유가 없으면 판결로 소송종료선언을 한다.
• 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생긴다.

판례는 부작위채무를 명하는 판결절차에서 채무 불이행에 대비한 간접강제 배상도 함께 명할 수 있다고 보므로, 병합할 수 없다는 설명이 틀렸다.

부작위채무는 판결 후 즉시 위반될 우려가 있어 판결절차에서 간접강제를 미리 명할 필요성이 인정된다.

• 본래적 급부청구와 이행불능·집행불능에 대비한 대상청구의 병합은 현재와 장래 급부청구의 단순병합이다.
• 논리적으로 무관한 청구를 선택적·예비적으로 병합하는 것은 부적법하다.
• 선택적 병합에서 하나를 인용한 판결에 피고가 항소하면 나머지 청구도 이심되므로 항소심은 어느 하나를 골라 인용할 수 있다.

주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구를 판단하지 않은 판결은 판단누락의 위법이 있어 상소로 다툴 대상이며, 재판누락으로 추가판결을 할 대상이 아니다.

예비적 병합은 하나의 판결로 판단해야 하므로 일부만 판단한 판결도 전부판결로 보아 예비적 청구까지 함께 이심된다는 것이 판례이다.

• 주위적 청구를 인용한 판결에 피고가 항소하면 예비적 청구도 이심되어 항소심 심판대상이 된다.
• 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구는 심판할 필요가 없다.
• 주위적 기각·예비적 인용 판결에 피고만 상고하면 주위적 청구는 상고심 심판대상이 되지 않고 상고심 판결 선고 시 확정된다.

상고심은 법률심이지만 직권조사사항에 관하여는 새로 소송자료를 수집하고 사실을 확정할 수 있으므로, 이 경우에도 제한된다는 설명이 틀렸다.

소송요건 등 직권조사사항은 공익적 성격이 있어 상고심에서도 직접 조사·판단할 수 있다.

• 상소장을 상소법원에 잘못 내어 원법원에 송부된 경우 상소기간 준수는 원법원 접수 시를 기준으로 한다.
• 상계항변이 받아들여져 전부 승소한 피고도 반대채권을 잃게 되므로 상소이익이 있다.
• 독립당사자참가소송에서는 합일확정을 위해 상소하지 않은 패소 당사자에게 유리하게 판결이 변경될 수 있다.

판례는 채권양도를 이유로 당사자적격이 없다는 본안전 항변 속에 채권자임을 전제로 한 청구가 이유 없다는 본안 항변도 포함되어 있다고 보므로, 포함되지 않는다는 설명이 틀렸다.

당사자의 주장은 표현 형식이 아니라 실질적 취지에 따라 해석해야 한다.

• 강박으로 당연무효라는 주장 속에 강박을 이유로 한 취소 주장이 당연히 포함되지는 않는다.
• 공탁서를 증거로 낸 것은 그 금액만큼 변제되었다는 취지이므로 법원은 판단하거나 석명해야 한다.
• 시효취득 주장 속에 상대방 등기청구권이 시효로 소멸했다는 주장까지 포함되지는 않는다.

지급명령 송달 후 이의신청 기간 안에 회생절차개시결정 등 소송절차 중단 사유가 생기면 이의신청 기간의 진행이 정지된다.

따라서 정지되지 않는다는 설명이 틀렸다.

• 확정된 지급명령에는 기판력이 없으므로 청구이의의 소로 다툴 수 있다.
• 지급명령신청이 각하되어도 6개월 안에 소를 제기하면 시효는 당초 지급명령신청 시에 중단된 것으로 본다.
• 지급명령신청에 관할위반이 있으면 이송하지 않고 신청을 각하한다.

항소심이 당사자 아닌 자를 당사자로 취급해 판결한 경우 진정한 당사자에 대해서는 항소심 판결이 없는 것이어서 사건이 여전히 항소심에 계속 중이므로, 진정한 당사자가 상고로 다툴 수 있다는 설명이 틀렸다.

판례는 이 경우 진정한 당사자가 한 상고는 대상이 없어 부적법하다고 본다.

• 당사자표시정정은 동일성이 유지되므로 항소심에서도 상대방 동의 없이 할 수 있다.
• 피고를 모용한 사실을 모르고 판결이 선고되면 피모용자는 상소나 재심으로 취소를 구할 수 있다.
• 사망에 의한 중단을 간과한 판결에 대해 상속인이 수계신청 후 상고하거나 상고심에서 수계절차를 밟는 것은 적법하다.

독립당사자참가소송은 세 당사자 사이에 합일확정이 필요하므로, 참가인이 화해권고결정에 이의하면 그 효력은 원·피고 사이에도 미친다.

따라서 원·피고 사이에는 이의의 효력이 미치지 않는다는 설명이 틀렸다.

• 소송고지를 받은 사람은 전소 판결의 기초가 된 사실상·법률상 판단에 반하는 주장을 할 수 없는 참가적 효력을 받는다.
• 독립당사자참가는 소 제기의 성질을 가지므로 상고심에서는 할 수 없다.
• 병합된 청구 중 하나라도 참가인 주장과 양립하지 않으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다.

전문심리위원은 설명이나 의견을 진술할 수 있을 뿐 재판의 합의에는 참여할 수 없으며, 당사자 동의가 있어도 마찬가지이다.

전문심리위원은 법관을 보조하는 역할에 그치고 판단 주체가 될 수 없다.

• 전문심리위원은 재판장의 허가를 받아 당사자·증인·감정인 등에게 직접 질문할 수 있다.
• 성실한 감정을 기대할 수 없는 감정인은 기피할 수 있으나, 기피 사유를 알고도 진술 전까지 기피하지 않았다면 진술 뒤에는 기피할 수 없다.
• 공공기관·학교 등 단체에 감정을 촉탁할 수 있고, 이 경우 선서 규정은 적용되지 않는다.

당사자가 주장하지도 않은 변제 항변을 하도록 석명하는 것은 변론주의에 반하는 적극적 석명이어서, 석명하지 않았다고 위법이 되지 않는다.

석명은 불분명한 주장을 명확히 하는 범위에서 인정되며, 새로운 공격방어방법을 권유하는 것은 그 한계를 넘는다.

• 손해배상 청구의 법률적 근거가 계약책임인지 불법행위책임인지 불명확하면 법원은 이를 석명해야 한다.
• 당사자가 쟁점 삼지 않은 부제소 합의를 직권으로 판단하려면 당사자에게 의견진술 기회를 주어야 한다.
• 청구변경이 교환적인지 추가적인지 불분명하면 석명으로 그 취지를 밝혀야 한다.