17년 1회차

옳은 것은 기피신청을 받은 법관을 빼면 합의부를 구성할 수 없을 때 바로 위 상급법원이 결정한다는 설명이다.

법관에 대한 기피신청은 원칙적으로 그 법관이 소속한 법원의 합의부가 결정하지만, 법관 부족으로 합의부를 꾸릴 수 없으면 바로 위의 상급법원이 결정한다.

• 기피신청이 있으면 소송절차를 정지해야 하지만, 종국판결의 선고나 긴급을 요하는 행위는 예외이므로 정지 없이 판결을 선고했다고 바로 위법한 것은 아니다.
• 제척·기피 규정은 법원사무관등(참여관)에게도 준용되므로, 참여관에 대한 기피신청까지 일괄해 부적법하다고 할 수 없다.
• 기피신청은 이유를 밝혀 서면뿐 아니라 말(구술)로도 할 수 있으므로 법정에서 구두로 한 신청도 적법하다.

옳지 않은 것은 최종 등기명의인에 대한 패소 확정으로 중간 등기명의인에 대한 말소청구의 소의 이익이 없어진다는 설명이다.

순차 이루어진 소유권이전등기의 각 말소청구는 각 등기명의인별로 독립된 소송이므로, 최종 등기명의인에게 패소가 확정되어 집행불능이 되더라도 중간 등기명의인에 대한 말소를 구할 소의 이익은 인정된다.

• 이행판결이 확정되었으나 내용이 특정되지 않아 집행할 수 없는 경우에는 같은 소송물이라도 다시 소를 제기할 권리보호의 이익이 있다.
• 근저당권설정등기 말소청구와 함께 그 피담보채무 부존재확인을 구하면, 말소청구로 분쟁이 해결되므로 확인청구는 확인의 이익이 없다.
• 사해행위가 해제·해지되어 목적부동산이 채무자에게 복귀하였다면 채권자취소소송은 권리보호의 이익이 없다.

옳지 않은 것은 선정자들의 개별 동의 없이 맺은 변호사 보수약정이 선정자들에게 효력이 미친다는 설명이다.

선정당사자는 소송수행에 필요한 소송행위는 할 수 있지만, 변호사 보수에 관한 약정은 소송행위가 아닌 사법상 계약이므로 선정자들의 동의나 특별수권 없이 체결하면 선정자들에게 효력이 없다.

• 선정행위에 심급 제한 약정이 없으면 선정의 효력은 소송이 종료될 때까지 계속된다.
• 선정당사자 본인 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되어 공동의 이해관계가 소멸하면 선정당사자 자격은 당연히 상실된다.
• 가처분신청 절차의 선정행위는 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미치지만 가처분결정취소신청 사건에는 미치지 않는다.

옳은 것은 실질이 선택적 병합인 청구를 주위적·예비적으로 구한 사건에서 피고만 항소해도 항소심은 두 청구 모두를 심판한다는 설명이다.

병합의 형태는 당사자의 순위 부여가 아니라 청구의 성질로 정해지므로, 실질이 선택적 병합이면 피고만 항소하였더라도 두 청구가 모두 항소심의 심판 대상이 된다.

• 본래적 급부청구와 집행불능에 대비한 전보배상(대상)청구는 현재와 장래의 이행청구를 함께 구하는 단순병합이지 주위적·예비적 병합이 아니다.
• 단순병합 청구를 주위적·예비적 형태로 구한 경우 피고만 인용 부분에 항소하면 모든 청구가 항소심으로 이심되고, 다만 심판 범위만 피고가 불복한 청구로 한정된다.
• 선택적 청구 중 하나만 판단해 기각한 것은 재판의 탈루가 아니라 위법한 판결이므로, 항소하면 판단되지 않은 청구도 함께 항소심으로 이심된다.

옳지 않은 것은 재심대상 확정판결을 취소한다는 화해조항도 당연무효는 아니다라는 설명이다.

확정판결의 취소는 재심법원이 재심사유를 심리해 판결로만 할 수 있는 것으로 당사자가 처분할 수 있는 사항이 아니므로, 그러한 화해조항은 당연무효이다.

• 화해조항 자체에 효력을 상실시키는 조건(실효조건)이 붙어 있으면 그 조건이 성취될 때 화해는 당연히 실효된다.
• 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어, 당연무효 사유가 없으면 강행법규 위반이 있더라도 준재심으로 취소되지 않는 한 무효를 주장할 수 없다.
• 화해조서에 잘못된 계산이나 기재 등 명백한 오류가 있으면 법원은 직권 또는 신청으로 경정결정을 할 수 있다.

옳지 않은 것은 소송절차가 중지된 경우에는 남은 기간만 새로이 진행된다는 설명이다.

소송절차가 중단되거나 중지되면 기간의 진행이 정지되고, 수계 통지나 속행이 있으면 그때부터 중단·중지를 가리지 않고 전체 기간이 새로이 진행된다.

• 소송절차 수계신청이 있으면 법원은 이를 상대방에게 통지하여야 한다.
• 비법인 사단 대표자의 대표권 소멸은 중단사유이지만 소송대리인이 있으면 곧바로 중단되지 않으므로, 이때 낸 수계신청은 당사자표시정정신청으로 보면 된다.
• 수계신청이 이유 없으면 결정으로 기각하고, 이유 있으면 별도 재판 없이 그대로 소송절차를 진행한다.

옳지 않은 것은 소송구조 기각결정이 2017. 2. 15. 확정되었으면 2017. 2. 20. 무렵 적법하게 소장각하명령을 할 수 있다는 설명이다.

판례는 보정기간 중 소송구조신청이 있으면 기각결정이 확정될 때까지 보정기간이 진행되지 않는다고 본다. 기각결정이 확정되면 다시 보정명령을 할 필요는 없지만, 그때부터 보정기간(7일)이 다시 진행되므로 2017. 2. 16.부터 7일인 2017. 2. 22.이 지나야 각하명령을 할 수 있다. 따라서 2. 20. 무렵의 각하명령은 위법하다.

• 소송구조결정의 상대방은 소송비용의 담보를 면제하는 구조결정에 대해서만 즉시항고할 수 있다.
• 비송사건은 소송구조의 대상이 아니므로 이를 대상으로 한 소송구조신청은 부적법하다.
• 구조받은 사람에게 자금능력이 있음이 판명되면 법원은 직권 또는 이해관계인(상대방 포함)의 신청으로 구조를 취소할 수 있다.

옳지 않은 것은 단독 명의 등기를 가진 공유자에게 공유지분 전부에 관한 말소를 구할 수 있다는 설명이다.

공유자의 1인이 단독 명의로 등기한 경우 그 등기는 그 공유자 자신의 지분 범위에서는 실체관계에 부합하므로, 다른 공유자는 보존행위로서 그 공유자의 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 말소를 구할 수 있다.

• 공유물분할청구의 소는 다른 공유자 전원을 피고로 하는 필수적 공동소송이어서 공동소송인 1인에게 소송요건 흠이 있으면 전체 소가 부적법해진다.
• 공동상속인 사이의 상속재산 확인의 소는 고유필수적 공동소송이므로 일부 원고 또는 일부 피고에 대한 소취하는 효력이 없다.
• 제3자 명의로 원인무효 등기가 된 경우 공유자 1인은 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.

옳지 않은 것은 사해행위취소에서 피보전채권을 추가·교환하는 것이 청구의 변경이라는 설명이다.

판례는 채권자취소소송에서 보전하려는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 사해행위취소권이라는 같은 청구를 이유 있게 하는 공격방법의 변경일 뿐 소의 변경이 아니라고 본다.

• 상고심은 법률심이므로 청구의 변경이 허용되지 않는다.
• 변경 형태가 교환적인지 추가적인지 선택적인지 불분명하면 사실심법원은 이를 석명할 의무가 있다.
• 종국판결 후 교환적 변경으로 구청구를 취하했다가 다시 구청구로 돌아오는 것은 재소금지에 걸려 부적법하다.

옳지 않은 것은 대표자 자격 없는 자의 소송행위에 대한 추인은 상고심에서 할 수 없다는 설명이다.

대표권에 흠이 있는 소송행위도 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력이 생기고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.

• 대표자의 대표권 소멸은 중단사유이지만 소송대리인이 있으면 곧바로 중단되지 않고, 심급대리 원칙상 그 심급 판결정본이 대리인에게 송달될 때 중단된다.
• 비법인 사단이 총유재산에 관한 소를 제기하려면 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하고, 이를 거치지 않으면 소송요건 흠결로 부적법하다.
• 대표자의 청구 포기·인낙·화해에 필요한 권한 수여에 흠이 있으면, 비법인 사단은 그 조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있다.

옳은 것은 대여금 지급 확보용 약속어음의 어음금 청구 소송으로 원인채권인 대여금채권의 소멸시효도 중단된다는 설명이다.

판례는 원인채권의 지급을 확보하기 위해 교부된 어음에 관한 어음금 청구는 원인채권 실현을 위한 것이므로 원인채권의 시효도 중단시킨다고 본다.

• 채권자대위청구를 하다가 피대위채권을 양수해 양수금청구로 바꾸어도 같은 채권을 행사하는 것이어서 당초 대위소송으로 생긴 시효중단 효력은 유지된다.
• 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계 주장도 허용되며 중복제소에 해당하지 않는다.
• 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 같은 채권에 관해 다시 대위의 소를 제기하면 소송물이 같아 중복제소에 해당한다.

옳지 않은 것은 원고만 패소 부분을 항소한 경우 원고 일부승소 부분이 항소심판결 확정 시에 확정된다는 설명이다.

피고가 항소나 부대항소를 하지 않은 원고 승소 부분은 항소심의 심판 대상이 아니어서, 부대항소의 여지가 없어지는 항소심판결 선고와 동시에 확정된다.

• 상소기각판결은 그것이 확정된 때 원판결도 확정된다.
• 항소기간 경과 후의 항소취하는 기간 만료 시로 소급해 제1심판결을 확정시키지만, 기간 경과 전 취하라면 기간 내에 다시 항소할 수 있다.
• 상소각하판결이 확정되면 상소가 없었던 것과 같아 원판결은 원래 상소기간 만료 시에 확정된다.

옳지 않은 것은 피참가인(원고)이 보조참가인이 제기한 항소를 포기·취하할 수 없다는 설명이다.

보조참가인의 소송행위는 피참가인의 소송행위와 어긋나면 효력이 없으므로, 피참가인은 보조참가인이 제기한 항소를 포기하거나 취하할 수 있다.

• 소송이 화해권고결정으로 종료되면 판결이 아니므로 보조참가인에게 참가적 효력이 인정되지 않는다.
• 당사자는 참가에 이의를 신청할 수 있고, 참가인은 불허 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다.
• 보조참가인에게 기일통지를 하지 않은 흠은, 참가인이 기일에 출석해 변론하면서 이의하지 않으면 치유된다.

옳지 않은 것은 친족 등과 현저한 이해관계가 있는 사항에 관하여 증언을 거부할 수 있다는 설명이다.

현저한 이해관계가 있는 사항은 선서거부 사유일 뿐 증언거부 사유가 아니다. 증언거부는 자기나 친족 등이 공소제기·유죄판결을 받을 염려가 있거나 치욕이 될 사항, 직무상·직업상 비밀 등에 인정된다.

• 법원은 증인진술서를 제출하게 할 수 있고 이는 서증으로 채택하되, 그 증인이 출석하지 않으면 원칙적으로 서증으로도 채택하지 않는다.
• 당사자인 법인의 대표자는 증인이 아니라 당사자신문의 대상이다.
• 법원은 상당하면 출석·증언 대신 서면증언을 제출하게 할 수 있고, 서면증언은 변론기일에 현출되어 증언의 효력을 갖는다.

옳지 않은 것은 소송비용액 확정절차는 본안재판이 완결될 당시의 법원이 관할한다는 설명이다.

본안재판에서 소송비용 부담을 정하고 액수를 정하지 않은 경우, 소송비용액 확정결정은 제1심 법원이 신청에 따라 한다. 완결 당시 법원이 관할하는 것은 재판에 의하지 않고 소송이 끝난 경우이다.

• 항소심에서 소가 취하되면 재판에 의하지 않고 끝난 경우이므로 제1심을 포함한 비용 부담 재판과 액수 확정을 항소심 법원에 신청한다.
• 대리권 등을 증명하지 못하거나 추인을 받지 못해 소가 각하되면 그 소송행위를 한 대리인이 소송비용을 부담한다.
• 변호사 보수는 대법원규칙이 정한 범위에서 소송비용으로 인정되고, 여러 변호사가 대리해도 한 변호사가 대리한 것으로 본다.

옳지 않은 것은 조정이 소송으로 이행된 뒤 송달을 받지 못해 상소기간을 놓친 것이 책임질 수 없는 사유가 아니다라는 설명이다.

판례는 조정절차와 그 뒤의 소송절차를 별개로 보아, 조정 불성립으로 종결된 후 소송으로 이행되리라 예상하기 어려운 피신청인에게 소송 진행을 조사할 의무를 지울 수 없다고 보고 추후보완을 허용한다.

• 당사자 본인뿐 아니라 소송대리인과 그 보조인도 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못한 경우라면 추후보완을 할 수 있다.
• 소송 진행 도중 공시송달로 바뀐 경우에는 당사자에게 소송 진행상황 조사의무가 있어, 조사하지 않아 기간을 놓쳤다면 추후보완 사유가 되지 않는다.
• 판결 선고·송달을 알지 못한 데 과실이 없다는 사정은 추후보완을 하려는 당사자가 주장·증명해야 한다.

옳지 않은 것은 문서제출명령에 따르지 않은 당사자를 과태료에 처할 수 있다는 설명이다.

당사자가 문서제출명령에 불응하면 법원은 문서 기재에 대한 상대방 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있을 뿐이고, 과태료 제재는 명령에 따르지 않은 제3자에게 과하는 것이다.

• 사실조회(조사의 촉탁) 회보는 따로 서증으로 제출시킬 필요가 없다.
• 서증은 법원 밖 증거조사 외에는 기일에 출석해 현실적으로 제출해야 하며, 서증이 첨부된 소장·준비서면이 진술된 경우도 같다.
• 문서송부촉탁으로 송부된 문서는 신청인이 필요한 것을 서증으로 제출해야 비로소 증거자료가 된다.

옳지 않은 것은 채권자대위소송의 피보전채권 존부에 관해 법원이 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무가 있다는 설명이다.

피보전채권의 존부는 당사자적격에 관한 직권조사사항이지만, 판례는 법원이 그 기초 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없고, 현출된 자료로 의심이 들면 심리·조사하면 된다고 본다.

• 소송판결의 기판력은 확정된 소송요건 흠결에 미치지만, 그 흠결을 보완해 다시 제기한 소에는 미치지 않는다.
• 당사자능력은 소송요건이므로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
• 제척기간 경과 여부는 당사자 주장이 없어도 법원이 직권으로 조사해 재판에 고려해야 한다.

옳지 않은 것은 당사자가 빠뜨린 요건사실을 법원이 지적하는 것이 석명권 행사의 한계를 벗어난다는 설명이다.

당사자가 법률효과를 주장하면서 요건사실 일부를 미처 빠뜨린 경우 이를 지적해 보완하게 하는 것은 석명권의 정당한 행사이며, 오히려 법원의 석명의무에 해당한다.

• 취득시효의 기산점은 간접사실이므로 법원은 당사자 주장에 구속되지 않고 증거로 점유 시기를 인정할 수 있다.
• 당사자가 청구취지 불특정을 간과한 채 본안 공방을 하고 있다면 보정 기회 없이 소를 각하하는 것은 석명의무 위반이다.
• 지상물철거·토지인도 소송에서 임차인이 매수청구권을 행사하면 법원은 임대인에게 대금지급과 상환으로 지상물 인도를 구할 의사가 있는지 석명해야 한다.

옳지 않은 것은 소취하서가 상대방에게 송달되기 전에는 원고가 이를 임의로 철회할 수 있다는 설명이다.

소취하는 소취하서를 법원에 제출한 때 효력이 생기므로, 상대방에게 송달되기 전이라도 원고가 임의로 철회할 수 없다.

• 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 소송대리인의 표시기관이므로 그 착오로 소를 취하했어도 대리인의 착오로 보아 무효가 아니다.
• 소취하서는 취하권자나 포괄승계인이 아닌 제3자가 제출해도 되고, 상대방에게 교부해 제출하게 해도 무방하다.
• 소취하의 무효를 다투는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고, 심리 결과 신청이 이유 없으면 판결로 소송종료를 선언한다.

옳지 않은 것은 항소장·상고장 심사에서 법원사무관으로 하여금 보정명령을 하게 할 수 없다는 설명이다.

민사소송법은 소장 심사와 마찬가지로 항소장·상고장 심사에서도 재판장이 법원사무관등으로 하여금 보정명령을 하게 할 수 있도록 정하고 있다.

• 항소장에 기명날인이 누락되었더라도 항소인을 알 수 있고 그 의사에 따라 제출된 것이면 무효가 아니다.
• 결정·명령은 원본이 법원사무관등에게 교부된 때 성립하므로, 그 뒤 고지 전에 인지를 보정해도 각하명령이 위법해지지 않는다.
• 부대항소는 항소심 변론종결 시까지, 부대상고는 상고이유서 제출기간 만료 시까지 할 수 있다.

옳지 않은 것은 항소기간 기산점이 되는 판결정본 송달의 하자가 이의권 상실로 치유된다는 설명이다.

불변기간인 항소기간의 기산점이 되는 송달의 하자는 당사자의 처분에 맡길 수 없으므로 이의권(책문권) 상실로 치유되지 않는다.

• 첫 공시송달은 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생기고, 같은 당사자에 대한 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다.
• 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 송달은 그중 한 사람에게 하면 된다.
• 경찰관서 유치장에 체포·유치된 사람에 대한 송달은 그 경찰관서의 장에게 한다.

옳지 않은 것은 재심사유를 추가로 주장하는 것이 공격방법의 추가에 불과하다는 설명이다.

판례는 각 재심사유를 별개의 청구원인으로 보므로, 다른 재심사유를 추가하는 것은 공격방법의 추가가 아니라 청구의 추가적 변경에 해당한다.

• 부당이득반환청구권과 불법행위 손해배상청구권은 소송물이 달라, 한쪽으로 승소 확정되어도 만족을 얻지 못했다면 다른 쪽의 이행의 소를 제기할 수 있다.
• 이전등기청구의 원인을 매매에서 취득시효 완성으로 선택적으로 추가하는 것은 별개 청구의 추가이다.
• 전소 변론종결 후 예견할 수 없었던 새로운 적극적 손해가 생기면 그 부분 배상청구는 전소와 별개의 소송물이다.

옳지 않은 것은 확정된 이행권고결정에 재심사유가 있으면 준재심의 소를 제기할 수 있다는 설명이다.

확정된 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력이 있지만 기판력은 인정되지 않으므로 준재심의 대상이 아니고, 그 하자는 청구이의의 소 등으로 다투어야 한다.

• 이의신청을 한 피고는 제1심판결이 선고되기 전까지 이의신청을 취하할 수 있다.
• 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 갖게 되면 법원사무관등은 그 정본을 원고에게 송달한다.
• 확정된 이행권고결정에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문 없이 정본으로 할 수 있다.

옳은 것은 나(당사자 합의 신청 시 지정결정 취소)와 라(제척·기피 신청 가능)이다.

전문심리위원은 소송절차에 참여해 전문적 설명이나 의견을 제공하는 사람일 뿐 재판의 합의에 참여하는 참심원이 아니다. 당사자들이 합의로 지정결정 취소를 신청하면 법원은 취소해야 하고, 전문심리위원에게도 제척·기피 규정이 준용된다.

• 가: 전문심리위원은 재판의 합의나 판결에 관여할 수 없으므로 배심·참심 제도라는 설명은 틀리다.
• 다: 법원은 전문심리위원의 서면이나 설명·의견에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하므로 틀리다.