19년 1회차

옳지 않은 것은 채권자가 대위권을 행사하여 재심의 소를 제기할 수 있다는 설명이다.

판례는 재심의 소 제기는 채무자와 제3채무자 사이의 소송을 다시 여는 소송법상 행위로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 본다. 소송법상 권리의 대위가 인정되는 범위는 제한적이다.

• 피고가 원고를 상대로 한 재심의 소에서는 재심대상판결의 취소와 본소청구 기각 외에 새로운 청구를 병합할 수 없다.
• 대리인이 권한을 넘어 소송물 외의 권리관계까지 포함해 화해한 경우는 대리권이 전혀 없는 경우와 달라 재심사유이면서도 재심기간 제한을 받는다.
• 취득시효를 원인으로 한 이전등기청구권은 채권적 청구권이어서 변론종결 후 등기를 넘겨받은 사람은 기판력이 미치는 승계인이 아니므로, 그를 상대로 한 재심의 소는 부적법하다.

옳지 않은 것은 상대방이 대표권 소멸을 알았다면 구 대표자의 소취하가 효력이 없다는 설명이다.

판례는 법인 대표자의 대표권 소멸은 상대방에게 통지하기 전까지는 효력이 없으므로, 상대방이 그 사실을 알았는지와 관계없이 통지 전 구 대표자가 한 소취하는 유효하다고 본다.

• 소송능력 상실은 소송대리인이 있으면 중단되지 않지만, 파산선고로 인한 파산재단에 관한 소송은 소송대리인이 있어도 중단된다.
• 수계신청의 적법 여부는 직권조사사항으로, 이유 없으면 기각하고 이유 있으면 별도 재판 없이 절차를 진행하면 된다.
• 이혼소송 중 배우자 일방이 사망하면 이혼청구는 일신전속적이어서 수계되지 않고 종료되며, 이를 전제로 한 재산분할청구도 함께 종료된다.

옳지 않은 것은 친족과 현저한 이해관계가 있는 사항을 증언거부사유로 본 설명이다.

자기나 친족에게 현저한 이해관계가 있는 사항은 증언거부사유가 아니라 선서거부사유이다. 증언거부사유는 자기나 친족이 공소제기·유죄판결을 받거나 치욕이 될 사항, 직무상 비밀, 기술·직업의 비밀 등이다.

• 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항은 증언거부사유이다.
• 교통이 불편한 곳에 사는 증인 등은 비디오 등 중계장치를 통해 법정 밖에서 신문할 수 있다.
• 반대신문은 주신문에 나타난 사항과 관련 사항에 관하여 하며, 필요하면 유도신문도 허용된다.

옳은 것은 인지보정명령에 대해서는 이의신청이나 항고를 할 수 없다는 설명이다.

소장에 인지가 없으면 재판장은 보정을 명해야 하고, 판례는 인지보정명령은 독립하여 불복할 수 없는 재판이라고 본다. 보정하지 않아 소장각하명령이 내려지면 그 명령에 즉시항고할 수 있을 뿐이다.

• 부적법한 소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
• 피고가 답변서를 제출했더라도 청구원인 사실을 모두 자백하는 취지이고 다른 항변이 없으면 변론 없이 판결할 수 있다.
• 소액사건의 구술제소는 법관이 아니라 법원사무관등의 면전에서 진술하는 방법으로 한다.

옳지 않은 것은 감사가 선임되어 있는 재건축조합에 대해 법원이 특별대리인을 선임할 수 있다는 설명이다.

판례는 조합장이 없더라도 이사와 조합 사이의 소송에서 감사가 조합을 대표할 수 있는 경우에는 대표자가 없는 경우가 아니므로 특별대리인을 선임할 수 없다고 본다.

• 법정대리인이 없는 미성년자를 위해 지방자치단체의 장이나 검사도 특별대리인 선임을 신청할 수 있다.
• 대표권 없는 자가 한 소송행위도 이후 특별대리인으로 선임된 그가 선임한 소송대리인이 추인하면 행위 시로 소급하여 유효하다.
• 특별대리인 선임결정에 대해서는 항고할 수 없다.

옳지 않은 것은 선정당사자의 소취하·부제소합의가 선정자 동의 없이는 효력이 없다는 설명이다.

선정당사자는 선정자의 소송대리인이 아니라 당사자 본인으로서 소송수행에 필요한 모든 소송행위를 할 수 있고, 판례는 소송수행 과정에서 한 소취하·부제소합의 등도 선정자의 개별 동의 없이 선정자에게 효력이 미친다고 본다.

• 선정당사자는 공동의 이해관계 있는 자 중에서 선정하며, 선정되면 선정자는 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
• 선정은 장래를 향해 취소·변경할 수 있으나, 상대방에게 통지하지 않으면 그 효력을 주장하지 못한다.
• 변호사 보수 약정은 소송수행에 필요한 행위가 아닌 사법상 계약이므로 별도 수권 없이 한 부제소합의는 선정자에게 효력이 없다.

옳지 않은 것은 즉시항고이유서를 기간 내에 내지 않으면 각하해야 한다는 설명이다.

민사소송법에는 즉시항고이유서 제출을 강제하는 규정이 없다. 이유서 미제출을 이유로 한 각하는 민사집행법상 즉시항고에 관한 특칙이다.

• 즉시항고와 특별항고는 재판 고지일부터 1주 이내에 해야 하는 불변기간이다.
• 특별항고만 허용되는 재판에 대한 불복은 표시가 없더라도 특별항고로 보아 기록을 대법원에 보내야 한다.
• 지방법원 항소부 법관에 대한 기피신청 기각결정에는 대법원에 재항고하는 방법으로 다툰다.

옳지 않은 것은 다른 채권자의 공동소송참가신청이 부적법하다는 설명이다.

판례는 동일한 금전채권을 대위행사하는 여러 채권자의 소송은 소송물이 같고 판결의 효력이 서로 미치므로 합일확정의 필요가 인정되어, 다른 채권자의 공동소송참가신청은 적법하다고 본다.

• 대위소송 판결의 효력은 채무자가 어떤 사유로든 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에 한하여 채무자에게 미친다.
• 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사했다면 채권자는 대위행사할 수 없다.
• 사원총회 결의 없이 제기되어 각하가 확정된 비법인사단 명의의 소는 채무자가 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

옳지 않은 것은 청구이의의 소 제기 전에 청구권을 양수한 사람의 승계참가가 허용된다는 설명이다.

승계참가는 소송계속 중 소송목적인 권리·의무를 승계한 경우에 허용된다. 소 제기 전에 이미 권리를 양수했다면 소송계속 중의 승계가 아니므로 승계참가신청은 부적법하다.

• 항소심에서 승계참가 후 원고가 탈퇴하면 제1심판결을 변경해 승계참가인의 청구를 판단해야 하고 단순히 항소를 기각하면 위법하다.
• 상고심에서는 승계참가신청이 허용되지 않는다.
• 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라며 원고를 상대로 사해행위취소를 구하는 독립당사자참가는 부적법하다.

옳지 않은 것은 법인 송달장소에 대표자가 경영하는 다른 법인의 사무소도 포함된다는 설명이다.

판례는 송달장소인 영업소·사무소는 송달받을 사람 자신이 경영하는 곳을 뜻하므로, 법인에 대한 송달에서 별도 법인격을 가진 다른 법인의 영업소·사무소는 포함되지 않는다고 본다.

• 송달은 직권으로 하는 것이 원칙이고, 휴일이나 해뜨기 전·해진 뒤의 송달은 당사자 신청에 따라 한다.
• 근무장소 송달은 보충적이므로 주소 등에 송달을 시도하지 않고 바로 근무장소로 한 송달은 위법하다.
• 보충송달은 법정 송달장소에서만 허용되고, 송달장소 아닌 곳에서 사무원 등에게 교부하는 것은 부적법하다.

옳지 않은 것은 병합청구 중 일부 청구에 대한 항소취하 후 다시 한 항소가 각하된다는 설명이다.

제1심판결 전부에 항소하면 항소불가분 원칙에 따라 모든 청구가 항소심에 이심되고, 판례는 그 일부에 대한 항소취하는 효력이 없으며 불복범위의 감축에 불과하다고 본다. 따라서 항소인은 변론종결 시까지 다시 불복범위를 확장할 수 있어 부적법 각하할 것이 아니다.

• 항소장에는 당사자·법정대리인과 제1심판결 및 항소 취지만 적으면 되고 불복범위·이유는 필수가 아니다.
• 항소권 포기는 항소 전에는 제1심법원에, 항소 후에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 한다.
• 원고만 항소했는데 원고가 지급할 반대급부를 늘리는 판결은 원고에게 불리하므로 불이익변경금지 원칙에 반한다.

옳지 않은 것은 재판상 화해에 제3자 이의 시 실효시키는 약정이 허용되지 않는다는 설명이다.

판례는 재판상 화해에 제3자의 이의가 있으면 화해의 효력을 실효시키기로 하는 실효조건부 화해도 유효하다고 본다. 소송행위에 조건을 붙일 수 없다는 원칙의 예외이다.

• 소송행위에는 특별한 규정이나 사정이 없으면 민법의 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않는다.
• 소송행위는 내심의 의사가 아니라 표시를 기준으로 해석한다.
• 형사상 처벌받을 행위로 인한 소송행위의 효력을 부정하려면 유죄판결 확정 등 재심사유와 같은 요건이 필요하다.

옳은 것은 소송대리인이 있으면 소송절차가 중단되지 않고 대리권도 소멸하지 않는다는 설명이다.

당사자 사망은 중단사유이지만 소송대리인이 있으면 중단되지 않고, 당사자 사망은 소송대리권 소멸사유도 아니다. 대리인은 상속인 전원의 대리인으로서 소송을 수행한다.

• 중단을 간과한 판결은 당연무효가 아니라 상소·재심으로 다툴 수 있는 위법에 그치고, 승계집행문을 부여할 수 있다.
• 소송대리인이 있는 상태의 판결은 수계하지 않은 나머지 공동상속인에게도 효력이 미친다.
• 상소 특별수권이 있는 대리인이 항소하면 항소기간은 진행하지만, 항소제기 시부터 소송절차가 중단되어 수계가 필요하다.

옳지 않은 것은 이행의 반소가 제기되면 채무부존재확인 본소가 부적법해진다는 설명이다.

판례는 확인의 이익이 있어 적법하게 제기된 본소는 이후 피고가 같은 채무의 이행을 구하는 반소를 제기했더라도 확인의 이익이 소멸하지 않는다고 본다.

• 이행의 소에 대해 같은 채권의 부존재확인을 구하는 반소는 본소청구 기각을 구하는 데 그쳐 부적법하다.
• 반소가 필수적 공동소송이 되는 경우 공동소송인 추가 요건을 갖추면 제3자를 추가하는 반소도 허용된다.
• 본소 인용을 조건으로 한 예비적 반소는 본소가 배척되면 심판대상이 되지 않는다.

옳지 않은 것은 고유필수적 공동소송인 한 사람의 소취하가 모두에게 효력이 있다는 설명이다.

필수적 공동소송에서 공동소송인 한 사람의 행위는 모두의 이익이 되는 경우에만 전원에게 효력이 있다. 소취하는 불리한 행위이므로 일부만의 소취하는 효력이 없다.

• 동업자들이 공동으로 매수한 토지는 조합재산이므로 이전등기청구는 동업자 전원이 공동으로 해야 한다.
• 누락된 필수적 공동소송인은 제1심 변론종결 시까지 원고 신청으로 추가할 수 있고, 원고 추가에는 추가될 사람의 동의가 필요하다.
• 공유물분할청구의 소는 다른 공유자 전원을 피고로 해야 하는 고유필수적 공동소송이다.

옳지 않은 것은 대위청구에서 양수금청구로 바꾸면 시효중단 효력이 소멸한다는 설명이다.

판례는 이 경우 교환적 변경이기는 하나, 두 청구가 동일한 피대위채권의 실현을 목적으로 하여 경제적 이익이 같으므로 당초 대위소송으로 인한 시효중단 효력은 유지된다고 본다.

• 청구의 기초가 바뀌었더라도 상대방이 지체 없이 이의하지 않고 본안 변론을 하면 그 적법 여부를 다투지 못한다.
• 피고만 항소한 사건에서 원고가 부대항소로 청구를 확장하면 제1심 인용액을 넘어 인용해도 불이익변경금지에 반하지 않는다.
• 항소심에서 적법한 교환적 변경 후에는 제1심판결이 실효되어 피고의 항소취하는 대상이 없어 효력이 없다.

옳지 않은 것은 대리권 흠결을 간과한 판결이 당연무효라는 설명이다.

대리권 없음을 간과한 판결도 당연무효는 아니고, 확정 전에는 상소로, 확정 후에는 재심으로 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

• 소액사건에서는 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매가 법원 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다.
• 변호사 아닌 지방자치단체 공무원이 소송수행자로서 대리한 것은 대리권 흠결로서 절대적 상고이유에 해당한다.
• 특별수권 없는 대리인의 항소도 적법한 대리인이 항소심에서 본안 변론을 하면 추인되어 적법해진다.

옳지 않은 것은 자백간주가 자백처럼 구속력이 있어 번복할 수 없다는 설명이다.

자백간주는 재판상 자백과 달리 구속력이 없어, 당사자는 사실심 변론종결 전까지 상대방 주장을 다투어 그 효과를 뒤집을 수 있다.

• 일단 발생한 자백간주의 효과는 이후 기일 소환이 공시송달로 바뀌어도 상실되지 않는다.
• 소송대리권의 존부는 직권조사사항이어서 자백간주 규정이 적용되지 않는다.
• 피고가 소장 부본 송달 후 30일 내에 답변서를 내지 않으면 자백간주하고 변론 없이 판결할 수 있다.

옳지 않은 것은 직권 담보제공명령에는 즉시항고할 수 없다는 설명이다.

판례는 담보제공에 관한 결정에 즉시항고를 허용하는 취지에 비추어 법원이 직권으로 한 담보제공명령에 대해서도 즉시항고할 수 있다고 본다.

• 청구가 이유 없음이 명백한 때 등에는 법원이 직권으로 담보제공을 명할 수 있고, 피고가 신청하면 담보제공을 명해야 한다.
• 담보제공 사유를 알면서 본안 변론이나 변론준비기일 진술을 한 피고는 담보제공을 신청하지 못한다.
• 기간 내 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소를 각하할 수 있으나, 판결 전에 제공하면 각하할 수 없다.

옳지 않은 것은 제권판결 취소판결 확정을 조건으로 한 수표금 청구가 장래이행의 소로 허용된다는 설명이다.

판례는 제권판결 불복의 소와 함께 그 취소를 조건으로 수표금을 청구하는 것은 미리 청구할 필요를 인정하기 어려워 장래이행의 소로 허용되지 않는다고 본다.

• 채무자의 태도 등에 비추어 이행기에도 이행을 기대할 수 없으면 미리 청구할 필요가 인정된다.
• 책임 기간이 불확실해 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 없으면 장래이행 판결을 할 수 없다.
• 주문에서 변론종결 이후 기간까지 이행을 명했다면 기판력은 주문에 포함된 기간까지의 청구권에 미친다.

옳지 않은 것은 지방법원 항소부 법관에 대한 기피 각하결정에 고등법원에 즉시항고한다는 설명이다.

지방법원 항소부는 고등법원과 같은 지위에 있으므로 그 결정에 대한 불복은 고등법원 즉시항고가 아니라 대법원에 재항고하는 방법으로 한다.

• 기피사유를 알면서 본안 변론이나 변론준비기일 진술을 하면 기피신청을 하지 못한다.
• 방식을 위반하거나 소송지연 목적이 분명한 기피신청은 신청받은 법원이나 법관이 스스로 각하한다.
• 종국판결 선고는 기피신청이 있어도 할 수 있으므로, 변론종결 후 기피신청을 받은 법관의 판결 선고는 위법하지 않다.

옳지 않은 것은 변론준비기일 불출석 효과가 변론기일에 승계된다는 설명이다.

판례는 변론준비기일과 변론기일은 별개의 절차이므로 변론준비기일에서의 양쪽 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다고 본다. 따라서 이 경우 취하간주가 되지 않는다.

• 주소 변경을 신고하지 않아 공시송달로 진행된 결과 쌍방불출석이 된 것은 당사자에게 책임 없는 사유로 볼 수 없다.
• 배당이의소송에서는 원고가 첫 변론기일에 출석하지 않으면 곧바로 소를 취하한 것으로 본다.
• 불출석 당사자의 서면은 진술간주되지만, 첨부된 서증이 제출된 것으로 간주되지는 않는다.

옳지 않은 것은 등기말소청구 기각 확정 후 소유권확인의 소가 부적법하다는 설명이다.

말소등기청구 소송의 기판력은 소송물인 말소등기청구권의 존부에만 미치고 그 전제인 소유권 존부에는 미치지 않는다. 따라서 소유권을 부인하는 피고를 상대로 한 소유권확인의 소는 적법하다.

• 말소등기청구 패소확정판결의 기판력은 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구에도 미친다.
• 변론종결 전 가등기에 기해 변론종결 후 본등기를 마친 사람은 변론종결 후 승계인으로서 기판력을 받는다.
• 소구채권 자체를 부정한 기각판결과 상계항변을 받아들인 기각판결은 상계 판단에 기판력이 생기는지에서 범위가 다르다.

옳지 않은 것은 채권자가 이행소송과 확인소송을 임의로 선택할 수 없다는 설명이다.

전원합의체 판례는 시효중단을 위한 후소로 새로운 방식의 확인소송을 허용하면서, 채권자는 이행소송과 확인소송 중 어느 하나를 선택하여 제기할 수 있다고 보았다.

• 승소 확정판결과 같은 후소는 원칙적으로 소의 이익이 없으나, 시효기간 경과가 임박하면 시효중단을 위한 소의 이익이 있다.
• 시효중단을 위한 후소 법원은 확정된 권리의 요건 구비 여부를 다시 심리할 수 없다.
• 전소 판결로 확정된 채권에 대해 재판상 청구가 있다는 점만 확인을 구하는 확인소송도 허용된다.

옳지 않은 것은 부지로 다투는 서증은 변론 전체의 취지만으로 성립을 인정할 수 없다는 설명이다.

판례는 사문서 진정성립의 증명방법에 제한이 없으므로, 법원은 다른 증거 없이도 변론 전체의 취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수 있다고 본다.

• 인영의 진정을 인정한 당사자는 이를 자유롭게 철회할 수 없다.
• 작성명의인의 인장에 의한 인영이면 날인행위와 문서 전체의 진정성립이 추정되어, 위조를 주장하는 자가 의사에 반한 날인임을 증명해야 한다.
• 처분문서는 진정성립이 인정되면 특별한 사유가 없는 한 그 내용대로 법률행위의 존재를 인정해야 한다.