22년 1회차

참칭대표자 앞으로 송달이 이루어져 자백간주 판결이 선고된 경우에도 재심사유에 해당한다는 것이 판례이므로, 재심사유가 아니라는 설명이 옳지 않다.

참칭대표자에게 송달된 것은 적법한 대표자의 소송관여 기회를 빼앗은 것으로, 대리권 흠결에 준하는 재심사유가 된다.

• 허위주소로 송달되어 선고된 사위판결은 판결정본 송달이 무효여서 아직 상소기간이 진행되지 않으므로 상소를 제기할 수 있고, 그 판결로 마쳐진 등기는 별소로 말소를 구할 수도 있다.
• 상대방 주소를 알면서 소재불명·허위주소로 소를 제기해 공시송달로 판결정본이 송달된 때에는 재심을 제기할 수 있다.
• 일부 변제를 숨기고 받은 확정판결이라도 재심 등으로 취소되지 않는 한 그 강제집행으로 받은 금원을 부당이득이라 할 수 없다.

당사자가 부지로 다툰 서증이라도 법원은 다른 증거 없이 변론 전체의 취지를 참작해 자유심증으로 그 성립을 인정할 수 있다는 설명이 옳다.

자유심증주의 아래에서 증거능력 제한은 원칙적으로 없고, 감정결과도 증거방법의 하나로서 당사자가 다툴 수 있다.

• 증명방해가 있어도 증명책임이 전환되는 것이 아니라, 법원이 이를 하나의 자료로 삼아 자유심증으로 방해자에게 불리하게 평가할 수 있을 뿐이다.
• 상대방 모르게 녹음한 녹음테이프라도 그 사정만으로 증거능력이 부정되지 않으며, 채택 여부는 법원의 재량에 맡겨진다.
• 신체감정 결과에 대해 당사자는 주장·증명을 통해 그 당부를 다툴 수 있으므로, 다툴 수 없다는 부분이 틀렸다.

항소심의 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의 없이도 허용되므로, 동의가 없으면 허용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

민사소송법은 항소심 반소를 상대방의 심급이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받은 경우에 허용한다.

• 본소가 취하되면 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
• 본소가 취하가 아닌 각하로 끝난 때에는 위 특칙이 적용되지 않아 반소취하에 원고의 동의가 필요하다.
• 가지급물 반환신청은 본안판결 변경을 조건으로 하는 예비적 반소의 성질을 가진다.

변제로 양도담보권이 소멸했음을 원인으로 한 회복 청구가 기각된 뒤 장래 잔존 피담보채무의 변제를 조건으로 회복을 구하는 것은 청구원인이 달라 기판력에 저촉되지 않으므로, 저촉된다는 설명이 옳지 않다.

전소는 현재 이미 피담보채무가 소멸했다는 원인에 관한 것이고, 후소는 장래 변제를 조건으로 하는 것이어서 소송물이 다르다.

• 소유권에 기한 건물명도소송에서 패소한 소유자로부터 변론종결 뒤 건물을 매수한 제3자는 고유한 소유권에 기해 청구하는 것이어서 변론종결 뒤의 승계인이 아니다.
• 소유권확인 판결 확정 후 같은 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구를 하면 선결문제인 소유권 존부 판단에 구속된다.
• 가등기에 기한 본등기 이행판결 확정 후 가등기만의 말소를 구하는 것은 기판력에 저촉되지 않는다.

실기한 공격·방어방법은 상대방의 신청뿐 아니라 법원이 직권으로도 각하할 수 있으므로, 직권으로 각하할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

민사소송법 제149조는 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출되어 소송완결을 지연시키는 공격·방어방법을 직권 또는 상대방 신청에 따라 결정으로 각하하도록 정한다.

• 재판장은 당사자의 의견을 들어 특정 사항에 관한 주장 제출이나 증거신청 기간을 정할 수 있다.
• 항소심에서 새로 제출된 방법은 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단한다.
• 취지가 분명하지 않은 공격·방어방법에 관해 필요한 설명을 하지 않거나 설명기일에 불출석하면 상대방 신청에 따라 각하할 수 있다.

총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 사원총회 결의를 거쳐 그 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송으로 해야 한다는 설명이 옳다.

판례는 사원총회 결의 없이 비법인사단이 제기한 총유재산 소송은 특별수권을 결여하여 부적법하다고 본다.

• 종중의 당사자능력은 소제기시가 아니라 사실심 변론종결시를 기준으로 판단한다.
• 회복될 등기와 양립할 수 없는 등기의 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니므로, 그를 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 부적법하다.
• 금전채권이 가압류되어도 가압류채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있다.

부진정연대채무자들을 공동피고로 한 이행의 소는 통상공동소송이므로, 예비적·선택적 공동소송이라는 설명이 옳지 않다.

예비적·선택적 공동소송은 각 피고에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계여야 하는데, 부진정연대채무는 각 채무가 양립한다.

• 통상공동소송인 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향이 없다(공동소송인 독립의 원칙).
• 필수적 공동소송인 일부가 누락되면 제1심 변론종결시까지 원고 신청에 따라 결정으로 피고를 추가할 수 있다.
• 필수적 공동소송인 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 있다.

전속관할 위반은 절대적 상고이유이지만 재심사유에는 해당하지 않으므로, 재심사유라는 설명이 옳지 않다.

재심사유는 민사소송법 제451조에 한정적으로 열거되어 있는데, 전속관할 위반은 그 열거에 포함되지 않는다.

• 재심의 소는 재심을 제기할 판결을 한 법원의 전속관할이다.
• 전속관할이 정해진 소에는 합의관할·변론관할 규정이 적용되지 않는다.
• 전속관할을 어긴 이송결정도 확정되면 기속력이 있으나, 심급관할을 위반해 상급심으로 이송된 경우에는 기속력이 미치지 않는다.

선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아니라 병합청구의 성질을 기준으로 판단한다는 설명이 옳다.

논리적으로 양립하는 청구를 순위를 붙여 구하더라도 그 성질은 선택적 병합이라는 것이 판례이며, 선택적 병합 청구는 항소로 전부 이심된다.

• 본래적 급부청구와 집행불능에 대비한 대상청구(전보배상)의 병합은 현재이행과 장래이행의 단순병합이다.
• 선택적 청구 중 하나만 기각하고 나머지를 판단하지 않은 것은 판단누락의 위법일 뿐 재판누락이 아니므로, 항소가 있으면 나머지 청구도 항소심으로 이심된다.
• 통상의 민사사건과 결정절차인 가처분 이의사건은 절차의 종류가 달라 병합할 수 없다.

공동상속인 사이의 상속재산 확인의 소는 고유필수적 공동소송이고, 그 일부의 소 취하는 효력이 없다는 설명이 옳다.

고유필수적 공동소송은 합일확정이 필요하므로 일부 당사자에 의한 또는 일부 당사자에 대한 소 취하가 허용되지 않는다.

• 조합인 공동수급체의 구성원 1인이 낙찰자 선정 무효확인을 구하는 것은 보존행위로서 단독으로 할 수 있어 적법하다.
• 공유물분할소송은 고유필수적 공동소송이어서 일부 공유자에 대한 판결만 분리 확정되지 않는다.
• 타인 토지 위 공작물의 철거의무자 수인을 상대로 한 철거소송은 통상공동소송이다.

원고가 피고의 다툼으로 확인의 소를 제기한 이상 피고가 항소심에서 다투지 않게 되었더라도 확인의 이익이 없어지지 않으므로, 이익이 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 소송에서 다툰 피고가 뒤에 다투지 않는다는 사정만으로는 원고의 법적 지위의 불안이 제거되었다고 볼 수 없다고 본다.

• 과거의 법률관계라도 현재 분쟁의 직접적·근본적 해결에 유효적절하면 확인을 구할 수 있다.
• 시효완성이 임박한 경우 시효중단을 위한 재판상 청구가 있다는 점의 확인을 구하는 새로운 방식의 확인소송이 허용된다.
• 근저당권설정등기 말소를 구하면서 함께 피담보채무 부존재확인을 구하는 것은 말소청구로 분쟁이 해결되므로 확인의 이익이 없다.

화해권고결정에 대한 이의는 정본 송달 전에도 신청할 수 있으므로, 송달 전 이의신청이 부적법하다는 설명이 옳지 않다.

민사소송법 제226조는 송달받은 날부터 2주 이내 이의신청을 정하면서, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다고 규정한다.

• 법원은 소송 계속 중 직권으로 청구취지에 어긋나지 않는 범위에서 화해권고결정을 할 수 있다.
• 이의신청이 있으면 상대방에게 이의신청서 부본을 송달하여야 한다.
• 종국판결 후 소취하·동의를 내용으로 하는 화해권고결정이 확정되면 소취하와 마찬가지로 재소금지 효력이 생긴다.

의사능력이 없는 사람을 위한 특별대리인 선임은 특정후견인이나 임의후견인도 신청할 수 있으므로, 신청할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

민사소송법 제62조의2는 의사무능력자의 소송수행을 위해 친족, 이해관계인, 특정후견인·임의후견인 등이 특별대리인 선임을 신청할 수 있도록 한다.

• 제한능력자를 위한 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 그 범위에서 법정대리인의 권한이 정지된다.
• 법인·비법인사단의 특별대리인은 대표자와 같은 권한을 가져 상소 제기와 그 취하 권한도 가진다.
• 특별대리인 선임신청 기각결정에는 항고할 수 있으나 선임결정에는 항고할 수 없다.

당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않으므로, 대리인 유무와 무관하게 중단된다는 설명이 옳지 않다.

민사소송법 제238조는 당사자 사망·법인 합병 등 중단사유가 있어도 소송대리인이 있는 동안에는 절차가 중단되지 않는다고 정한다.

• 법인이 합병으로 소멸하면 소송절차가 중단되지만, 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다.
• 제척·기피신청이 있으면 재판 확정시까지 절차를 정지하되, 신청 각하나 종국판결 선고·긴급행위는 예외다.
• 천재지변 등으로 법원이 직무를 수행할 수 없으면 그 사고가 소멸될 때까지 소송절차가 중지된다.

독립당사자참가신청을 각하한 부분에 대해 참가인이 항소하지 않으면 그 부분은 분리 확정되어 이심되지 않으므로, 이심된다는 설명이 옳지 않다.

참가신청이 각하되면 3면소송관계가 성립하지 않으므로, 원고만 항소한 경우 참가 각하 부분은 항소기간 도과로 확정된다.

• 학교법인 이사회결의무효확인 판결은 대세효가 없어 제3자가 공동소송참가를 할 수 없다.
• 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위해 공동소송참가하는 것은 소송물이 동일하면 적법하다.
• 본소가 적법하게 취하되면 3면관계가 소멸하고, 참가인의 소는 독립의 소로서 소송요건만 갖추면 되어 참가요건은 다시 따질 필요가 없다.

종국판결 후 구청구를 신청구로 교환적 변경한 다음 다시 구청구로 교환적 변경하는 것은 재소금지에 반해 부적법하므로, 부적법하지 않다는 설명이 옳지 않다.

교환적 변경은 구청구의 취하를 포함하므로, 종국판결 뒤 취하한 구청구를 다시 구하는 것은 같은 소의 재소에 해당한다.

• 본안 종국판결 뒤 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
• 후소가 전소 소송물을 선결적 법률관계나 전제로 하면 소송물이 달라도 같은 소로 본다.
• 재소금지는 제재적 취지이므로 이에 반하지 않고 재소를 필요로 하는 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있다.

경매개시결정에 대한 이의 재판절차에는 강제경매든 임의경매든 재판상 자백 규정이 준용되지 않으므로, 임의경매에서는 준용된다는 설명이 옳지 않다.

경매개시결정 이의절차는 결정절차로서 법원이 직권으로 조사할 사항을 다루므로 자백의 구속력이 인정되지 않는다.

• 진술에 명백한 계산·기재 착오 같은 표현상 잘못이 있으면 상대방이 원용해도 자백이 성립하지 않는다.
• 자백이 진실에 부합하지 않음이 증명되면 변론 전체의 취지로 착오를 인정할 수 있다.
• 법정변제충당의 순서는 법률 적용의 문제이므로 그에 관한 불리한 진술은 자백이 아니다.

가압류사건을 수임한 변호사의 대리권은 제소명령 신청뿐 아니라 상대방 신청으로 발령된 제소명령결정을 송달받을 권한에도 미치므로, 미치지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 본안 제소명령이 가압류절차에 부수하는 절차라는 이유로 가압류사건 소송대리권이 이에 미친다고 본다.

• 화해나 청구포기에 관한 특별수권에는 그 전제가 되는 권리의 처분·포기 권한도 포함된다.
• 소취하 대리권에는 상대방의 소취하에 대한 동의권도 포함되어 대리인의 동의는 본인에게 효력이 있다.
• 소송위임은 소송대리권 발생을 목적으로 하는 단독 소송행위로서, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 위임계약에서 생긴다.

전소 확정판결의 존부는 직권조사사항이므로 사실심에서 주장하지 않았더라도 상고심에서 새로 주장·증명할 수 있어, 할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

직권조사사항은 당사자 주장에 구속되지 않으므로 상고심에서도 새로운 주장과 증명이 허용된다.

• 집행증서의 원인채무에 대한 부존재확인의 소는 오로지 집행력 배제만을 목적으로 하지 않는 한 청구이의의 소가 가능하다는 이유만으로 부적법하지 않다.
• 단체 구성원이 단체 내부규정의 효력 자체를 다투는 소는 구체적 권리관계의 확인이 아니어서 부적법하다.
• 가처분집행으로 된 처분금지가처분등기는 가처분결정 취소나 집행취소로만 말소되므로 그 말소를 소구할 수 없다.

당사자가 주장하거나 조사를 촉구하지 않은 직권조사사항을 판단하지 않았더라도 판단누락의 재심사유에 해당하지 않는다는 설명이 옳다.

판단누락 재심사유는 당사자가 주장했거나 조사를 촉구한 사항에 대한 판단을 빠뜨린 경우를 말하며, 직권조사사항은 직권탐지와 달리 자료 수집 의무까지 지우지 않는다.

• 직권조사사항이라도 법원이 그 판단의 기초가 되는 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지 있는 것은 아니다.
• 종중 대표자의 대표권 유무는 직권조사사항이어서 자백의 대상이 되지 않는다.
• 부제소합의는 직권조사사항으로서 피고의 주장이 없어도 법원이 조사할 수 있어 항변사항이 아니다.

항소권 포기로 제1심판결이 확정된 뒤 항소장이 제출된 것이 분명하면 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있으므로, 할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이를 항소기간 경과 후 항소장이 제출된 경우와 같이 보아 원심재판장이 각하명령을 할 수 있다고 본다.

• 항소 제기 후의 항소권 포기는 항소취하의 효력도 가진다.
• 답변서 제출을 간과한 무변론판결은 판결절차가 법률에 어긋난 경우이므로 항소법원은 제1심판결을 취소하여야 한다.
• 항소기간 경과 후 항소취하는 기간 만료시로 소급해 판결을 확정시키지만, 기간 경과 전 취하라면 기간 내 다시 항소할 수 있다.

단독사건에서 준비서면에 적지 않은 증인을 상대방 불출석 상태에서 재정증인으로 조사·채택해도 위법하지 않으므로, 위법하다는 설명이 옳지 않다.

단독사건의 변론은 원칙적으로 서면으로 준비하지 않을 수 있어, 준비서면 미기재를 이유로 한 제출 제한이 그대로 적용되지 않는다.

• 단독사건은 서면 준비가 원칙적으로 필요 없지만, 상대방이 준비하지 않으면 진술할 수 없는 사항은 서면으로 준비해야 한다.
• 준비서면에 주장이 적혀 있어도 변론기일에 진술되지 않았다면 그 주장에 대한 판단누락이 아니다.
• 준비서면은 상대방이 준비할 기간을 두고 제출하고, 법원은 그 부본을 상대방에게 송달한다.

건물철거·토지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 상환한 건물명도 청구가 포함되어 있지 않으므로, 청구취지 변경 없이 상환이행판결을 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우 법원이 석명권을 행사해 청구취지를 변경할 의사가 있는지 밝히게 해야 한다고 본다.

• 매수인이 단순 이전등기청구를 하고 매도인이 동시이행항변을 하면, 반대급부 의무가 없다는 취지가 분명한 청구는 기각해야 한다.
• 잔존 피담보채권 상환을 조건으로 근저당권설정등기 말소를 구하면 심리 결과 밝혀진 잔존액 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지도 포함되며 미리 청구할 이익이 있다.
• 불법행위 손해배상청구에 대해 채무불이행을 인정해 배상을 명하면 신청하지 않은 소송물을 판단한 것이 되어 위법하다.

채권자의 채무인수자 상대 이행소송 계속 중 채무인수자가 별소로 채무부존재확인을 구하는 것은 중복제소에 해당하지 않으므로, 해당한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이행소송과 부존재확인소송은 청구취지가 달라 소송물이 동일하지 않다고 보아 중복제소가 아니라고 한다.

• 상계항변을 제출한 뒤 자동채권과 같은 채권으로 별소나 반소를 제기하는 것도 가능하다.
• 중복제소 금지에 위반된 소의 판결이나 화해라도 확정되면 당연무효는 아니다.
• 채무자의 이행의 소 계속 중 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소는 중복제소가 아니다.

중간확인의 소에 대한 판단은 종국판결의 주문에 적어야 하므로, 이유에 적어도 무방하다는 설명이 옳지 않다.

중간확인의 소는 선결적 법률관계에 관해 기판력 있는 판단을 받으려는 소이므로, 그 판단은 주문에 표시되어야 한다.

• 중간확인의 소는 서면으로 제기하고, 그 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
• 재심절차의 중간확인의 소는 재심청구 인용을 전제로 하므로, 재심청구를 기각하면 선결적 법률관계를 심리할 필요가 없다.
• 중간확인의 소는 사실심인 항소심에서도 제기할 수 있다.