1 / 1
A4정답 포함← → 키 · 드래그로 넘김
법원직 9급 민법 기출문제모두CBT · moducbt.com
14년 1회차
문제 1
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조․설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.
2토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모․종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다.
3강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기는 매각 당시를 기준으로 하여야 한다.
4지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다.
정답 및 해설
관습상 법정지상권의 동일인 소유 여부는 매각 당시가 아니라 압류(가압류)의 효력이 발생한 때를 기준으로 판단하므로, 매각 당시를 기준으로 한다는 설명이 옳지 않다.
강제경매에서 매수인은 압류 당시의 법률관계를 전제로 매수하므로, 판례는 압류 효력 발생 시(압류에 앞선 가압류가 본압류로 이행된 경우에는 가압류 효력 발생 시)에 토지와 건물이 동일인 소유였는지를 본다.
- 담보가치 저감을 막기 위한 이른바 담보지상권은 피담보채권이 변제로 소멸한 경우뿐 아니라 시효소멸한 경우에도 부종하여 소멸한다.
- 저당권 설정 당시 건물의 규모·종류를 예상할 정도로 공사가 진전되어 있었고 매각대금 완납 시까지 독립 건물 요건을 갖추면 미등기라도 법정지상권이 성립한다.
- 지상권과 지상물 소유권은 분리하여 양도할 수 있고, 지상권이 미치는 토지 범위와 매매되는 지상물 범위를 달리 정하는 것도 가능하다.
문제 2
법률행위의 취소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.
2동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다는 것으로는 부족하고 당사자들 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의가 이루어져야 한다.
3미성년자의 행위임을 이유로 법률행위를 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
4민법 제146조 전단은 ‘취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 조항의 ‘추인할 수 있는 날’이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다.
정답 및 해설
동기의 착오를 이유로 취소하려면 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 표시하고 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있으면 충분하며, 별도의 합의까지 필요하지 않다. 따라서 합의가 있어야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 동기가 표시되어 법률행위의 내용이 된 경우 그 착오를 내용의 착오로 보아, 중요부분에 해당하면 취소를 허용한다.
- 법률행위가 가분적이거나 목적물 일부가 특정될 수 있고 나머지를 유지하려는 가정적 의사가 인정되면 일부취소도 가능하다.
- 제한능력을 이유로 취소한 경우 제한능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환책임을 진다.
- 취소권 행사기간의 기산점인 추인할 수 있는 날은 취소의 원인이 종료되어 추인과 취소를 모두 할 수 있게 된 때를 말한다.
문제 3
연대보증채무 또는 보증채무에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 이미 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다면 원칙적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다.
2주채무자에 대한 시효중단의 효력을 보증인에 대하여도 인정한 민법 제440조는 시효중단 이후의 시효기간에도 적용되는 것으로 해석함이 상당하므로, 상사채무인 주채무가 확정판결에 의하여 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다면 연대보증채무의 소멸시효기간 역시 10년으로 연장된다.
3보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다.
4채권자가 고의나 과실로 담보를 상실 또는 감소되게 한 때에는 연대보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있는데, 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기한 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 조치를 취하지 아니하던 중 제3자가 당해 부동산을 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우는 담보가 상실되거나 감소된 경우에 해당한다고 할 수 없다.
정답 및 해설
보증인의 출연 당시 주채무가 불성립·기소멸이거나 이후 소급 소멸한 경우 그 변제는 비채변제가 되어 채권자와 부당이득 문제만 남고 구상권은 생기지 않는다는 설명이 옳다.
구상권은 보증인이 유효하게 존재하는 주채무를 소멸시킨 것을 전제로 하므로, 소멸시킬 주채무가 없었다면 주채무자에 대한 구상 근거도 없다.
- 주채무가 시효로 소멸한 뒤 보증인이 보증채무를 이행·승인했더라도 보증채무의 부종성에 따라 원칙적으로 주채무의 시효소멸을 원용해 보증채무 소멸을 주장할 수 있다.
- 주채무가 확정판결로 시효기간이 10년으로 연장되어도 보증채무는 그 채무 자체의 성질에 따른 고유의 시효기간(상사채무면 5년)이 그대로 적용된다.
- 가등기담보 설정 약정이 있었는데 채권자가 이행청구 등 조치를 하지 않던 중 제3자의 압류·가압류로 담보권을 확보하지 못한 경우도 담보의 상실·감소에 해당한다.
문제 4
점유취득시효에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 바로 소멸되는 것은 아니다.
2공유부동산의 경우 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다면 이는 권원의 성질상 자주점유에 해당한다.
3시효이익의 포기는 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생하는 것이고 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니다.
4점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가 역시 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.
정답 및 해설
공유자 1인이 공유부동산 전부를 점유하더라도 다른 공유자의 지분 범위에서는 권원의 성질상 타주점유이므로, 자주점유라는 설명이 옳지 않다.
공유자는 자기 지분을 넘는 부분에 대해 소유의 의사를 가질 권원이 없어, 그 부분 점유로는 취득시효가 진행하지 않는다.
- 취득시효 완성으로 인한 이전등기청구권은 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않고, 점유를 상실해도 시효이익 포기로 볼 수 없으면 바로 소멸하지 않는다.
- 시효이익의 포기는 시효완성 당시의 진정한 소유자에게 하여야 효력이 있고, 원인무효 등기의 명의자에게 한 것은 효력이 없다.
- 점유가 순차 승계된 경우 자기 점유만 주장할지, 전 점유자의 점유를 아울러 주장할지, 어느 단계까지 아우를지 모두 주장자가 선택할 수 있다.
문제 5
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조의 규정은 강행규정이므로, 비법인사단에서도 사원의 지위는 규약이나 관행에 의하여 양도 또는 상속될 수 없다.
2피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체․유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지라고 할 것이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다.
3제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 할 것이다.
4유언집행자가 유언의 해석에 관하여 상속인과 의견을 달리한다거나 혹은 유언집행자가 유언집행에 방해되는 상태를 야기하고 있는 상속인을 상대로 유언의 충실한 집행을 위하여 자신의 직무권한 범위에서 가압류신청 또는 본안소송을 제기함으로써 일부 상속인들과 유언집행자 사이에 갈등이 초래되었다는 사정만으로 유언집행자의 해임사유가 있다고 할 수 없다.
정답 및 해설
사원 지위의 양도·상속을 금지한 민법 제56조는 강행규정이 아니므로, 비법인사단에서도 규약이나 관행이 있으면 사원 지위의 양도·상속이 가능하다. 따라서 양도·상속될 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 사단법인 규정을 비법인사단에 유추하면서도 정관·규약·관행에 따른 양도·상속 허용을 인정한다.
- 피상속인이 유체·유골의 처분이나 매장장소를 지정했더라도 그 의사를 존중할 의무는 도의적인 것이고 제사주재자가 법률적으로 구속되지는 않는다.
- 제사주재자는 공동상속인들의 협의로 정하되, 협의가 안 되면 특별한 사정이 없는 한 장남(장남 사망 시 장손자), 아들이 없으면 장녀가 된다는 것이 당시 판례였다.
- 유언집행자가 유언 해석을 달리하거나 직무 범위에서 가압류·본안소송을 제기해 상속인과 갈등이 생겼다는 사정만으로는 해임사유가 되지 않는다.
문제 6
유치권에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1채무자 소유의 건물에 관하여 증․개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
2갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없으므로 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다.
3공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 따라서 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 없다.
4임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.
정답 및 해설
유치권자가 유치 주택에 거주하는 것은 보존에 필요한 사용에 해당하지만, 그렇더라도 차임 상당의 이득은 소유자에게 반환해야 하므로 반환의무가 없다는 설명이 옳지 않다.
보존에 필요한 사용은 유치권 소멸청구 사유가 되지 않을 뿐이고, 사용으로 얻은 이익은 부당이득으로 반환 대상이 된다.
- 압류 효력 발생 전에 점유를 이전받았더라도 압류 후에 공사를 완공해 공사대금채권을 취득하여 그때 유치권이 성립했다면 매수인에게 대항할 수 없다.
- 수급인에게 건축자재를 공급한 자의 자재대금채권은 매매대금채권일 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이 아니어서 유치권의 피담보채권이 되지 못한다.
- 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 이를 근거로 건물에 유치권을 행사할 수 없다.
문제 7
해제에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다.
2계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다.
3채권자가 채무자에게 지급하여야 할 채무의 이행을 최고한 것을 부적법한 이행의 최고라고 할 수는 없다고 할지라도 그 이행을 지체하게 된 전후 사정, 그 이행에 관한 당사자의 태도, 소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 보아 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 수 있다.
4A의 적법한 대리인 B에 의하여 C와 계약이 체결되었는데 C가 계약상 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, B가 수령한 계약상 급부를 A가 현실적으로 인도받지 못하였다거나 계약상 채무불이행에 관하여 B에게 책임 있는 사유가 있다면 A가 아닌 B가 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다.
정답 및 해설
대리인이 체결한 계약이 해제되면 원상회복의무는 계약 당사자인 본인 A가 지며, 대리인이 급부를 수령했거나 대리인에게 귀책사유가 있어도 마찬가지이므로 B가 부담한다는 설명이 옳지 않다.
대리행위의 효과는 모두 본인에게 귀속하므로, 해제에 따른 원상회복의무도 계약 당사자인 본인에게 귀속한다.
- 상속재산 분할협의는 일종의 계약이므로 공동상속인 전원의 합의로 해제한 뒤 새로 분할협의를 할 수 있다.
- 계약 후 쌍방의 계약 실현 의사가 결여·포기되어 객관적으로 일치하면 계약은 묵시적으로 합의해지된 것으로 본다.
- 최고가 부적법하지 않더라도 채무자가 최고기간 내 이행하지 않은 데 정당한 사유가 있다면 신의칙상 해제권 행사가 제한될 수 있다.
문제 8
채권자취소권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수도 있고 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수도 있다.
2사해행위 취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.
3채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다.
4채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지, 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.
정답 및 해설
사해행위의 취소는 반드시 소를 제기하는 방법으로 청구해야 하고 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없으므로, 공격방어방법으로도 주장할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
민법 제406조는 채권자가 법원에 취소를 청구하도록 정하고 있어, 판례는 항변 형태의 주장을 허용하지 않는다.
- 사해행위취소의 소는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기해야 한다.
- 취소소송의 피고는 수익자나 전득자이고, 채무자는 피고적격이 없다.
- 전득자의 악의는 전득 당시 채무자·수익자 간 행위의 사해성을 알았는지만 문제되고, 전득행위 자체가 사해행위 요건을 갖출 필요는 없다.
문제 9
임대차에 관한 다음 규정 중 그 규정에 위반하여 임차인에게 불리하게 약정하더라도 그 약정의 효력이 인정되는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1민법 제626조(임차인의 비용상환청구권)
2민법 제627조(임차물의 일부 멸실 등과 감액청구, 해지권)
3민법 제628조(차임증감청구권)
4민법 제635조(기간의 약정 없는 임대차의 해지통고)
정답 및 해설
임차인의 비용상환청구권(민법 제626조)은 편면적 강행규정에 포함되지 않으므로, 이를 포기하는 등 임차인에게 불리한 약정도 유효하다.
민법 제652조는 제627조·제628조·제631조·제635조 등을 위반한 임차인에게 불리한 약정을 무효로 하지만 제626조는 열거하지 않는다. 판례도 원상복구 약정 등을 비용상환청구권 포기 특약으로 보아 유효로 본다.
- 임차물 일부 멸실 등에 따른 차임감액청구권·해지권은 제652조에 열거되어 이에 반하는 불리한 약정은 무효이다.
- 차임증감청구권도 제652조에 열거되어 불리한 약정은 무효이다.
- 기간의 약정 없는 임대차의 해지통고 규정 역시 제652조에 열거되어 불리한 약정은 무효이다.
문제 10
소멸시효에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없고, 이를 단축 또는 경감할 수도 없다.
2하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제된 후 나머지 원금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 완성 전에 발생한 이자 또는 지연손해금뿐만 아니라 변제로 소멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에도 미친다.
3일정한 채권의 소멸시효기간에 관하여 이를 특별히 1년의 단기로 정하는 민법 제164조는 그 각 호에서 개별적으로 정하여진 채권의 채권자가 그 채권의 발생원인이 된 계약에 기하여 상대방에 대하여 부담하는 반대채무에 대하여는 적용되지 아니한다.
4부동산에 관한 경매절차에서 매각대금이 납부되고 매각을 원인으로 가압류등기가 말소되었다고 하더라도, 가압류등기 말소 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대한 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다면 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있으므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 계속된다.
정답 및 해설
1년 단기소멸시효를 정한 민법 제164조는 해당 채권자가 그 계약에 기해 상대방에게 부담하는 반대채무에는 적용되지 않는다는 설명이 옳다.
단기시효는 각 호에 열거된 채권 자체의 특성 때문에 인정되므로, 그 반대채무는 원래의 시효기간을 따른다.
- 소멸시효는 법률행위로 배제·연장·가중할 수 없으나, 단축 또는 경감은 할 수 있다.
- 시효완성의 효력은 시효가 완성된 원금 부분의 이자·지연손해금에는 미치지만, 변제로 소멸한 원금 부분에서 변제 전에 발생한 이자·지연손해금에는 미치지 않는다.
- 매각으로 가압류등기가 말소되면 가압류에 의한 시효중단 효력은 종료되고, 이후 배당·공탁이 있었다고 계속되는 것이 아니다.
문제 11
통정허위표시에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 이 때 제3자는 자신이 선의라는 사실을 주장․입증하여야 한다.
2통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제될 뿐이고 제3자의 과실 유무를 따질 것은 아니다.
3채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다.
4통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로부터 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다.
정답 및 해설
통정허위표시의 제3자는 선의로 추정되므로, 제3자가 자신의 선의를 주장·입증해야 한다는 설명이 옳지 않다.
허위표시의 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 입증해야 한다는 것이 판례이다.
- 제3자는 선의이기만 하면 보호되고 과실 유무는 묻지 않는다.
- 통정허위표시도 채권자취소권의 대상이 되고, 취소 대상인 법률행위라도 허위표시 요건을 갖추면 무효이다.
- 허위표시로 외형상 형성된 채권을 가압류한 자는 새로 이해관계를 맺은 제3자이므로 선의라면 무효로 대항받지 않는다.
문제 12
재산분할청구권에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1혼인 중에 부부가 협력하여 이룩한 재산이 있는 경우에는 혼인관계의 파탄에 대하여 책임이 있는 배우자라도 재산의 분할을 청구할 수 있다.
2재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도에 의해서 정해지는 것이 아니라, 전체 재산에 대한 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 정해지는 것이다.
3퇴직금은 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 이혼 당시에 이미 퇴직금 등의 금원을 수령하여 소지하고 있는 경우에도, 이를 청산의 대상으로 삼을 수 없다.
4사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.
정답 및 해설
이혼 당시 이미 수령해 소지하고 있는 퇴직금은 혼인 중 협력으로 형성된 재산으로서 재산분할의 대상이 되므로, 청산 대상으로 삼을 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 퇴직금이 혼인 중 근로의 대가로서 부부 쌍방의 협력이 기여한 재산이라고 보아 분할 대상에 포함한다.
- 혼인 파탄에 책임 있는 배우자라도 부부가 협력해 이룬 재산이 있으면 재산분할을 청구할 수 있다.
- 분할비율은 개별 재산별 기여도가 아니라 전체 재산에 대한 기여도와 기타 모든 사정을 고려해 정한다.
- 사실혼이 일방의 사망으로 종료된 경우에는 생존 상대방에게 재산분할청구권이 인정되지 않는다.
문제 13
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는 데 지나지 않는다.
2법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우도 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.
3일반적으로 약혼은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이에 합의가 있으면 성립하는 데 비하여, 사실혼은 주관적으로는 혼인의 의사가 있고, 또 객관적으로는 사회통념상 가족질서의 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 실체가 있는 경우에 성립한다.
4법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한 쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 하여야한다.
정답 및 해설
법률혼 배우자가 집을 나가 장기간 돌아오지 않는다는 사정만으로는 다른 배우자와 제3자 사이의 중혼적 사실혼을 법률혼에 준하여 보호할 수 없으므로, 보호해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 법률혼이 사실상 이혼상태에 이르렀다는 등 특별한 사정이 없는 한 중혼적 사실혼에 법률혼에 준하는 보호를 부정한다.
- 사실혼은 일방의 의사로 해소될 수 있고, 정당한 사유 없이 해소한 유책자는 손해배상책임을 질 뿐이다.
- 법률혼이 사망으로 종료되면 상속만 인정되는 것과 균형상, 사실혼이 사망으로 종료된 경우에도 재산분할청구권은 인정되지 않는다.
- 약혼은 장래 혼인에 관한 합의만으로 성립하지만, 사실혼은 주관적 혼인의사와 객관적 부부공동생활의 실체가 있어야 성립한다.
문제 14
부동산등기에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로, 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.
2상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
3채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기와 별개의 등기이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소뿐만 아니라 그에 기한 부기등기도 별도로 말소를 구하여야 한다.
4부동산에 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.
정답 및 해설
채무자 변경의 근저당권변경 부기등기는 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 일체를 이루므로, 주등기 말소만 구하면 부기등기는 직권으로 말소되고 부기등기의 말소를 별도로 구할 필요가 없다. 따라서 별도로 구해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 이런 경우 부기등기만의 말소청구는 소의 이익이 없다고 본다.
- 등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건이 아니므로, 원인 없이 말소되어도 물권의 효력에는 영향이 없다.
- 상속·공용징수·판결·경매 등 법률의 규정에 의한 물권취득은 등기 없이 효력이 생기나, 등기하지 않으면 처분하지 못한다.
- 소유권이전등기 명의자는 제3자뿐 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 원인으로 소유권을 취득한 것으로 추정된다.
문제 15
후견계약제도에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
1후견계약은 공정증서로 체결하여야만 한다.
2후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
3임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회하여 후견계약을 종료할 수 있다.
4본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때에는 후견계약은 종료된다.
정답 및 해설
공증인 인증 서면에 의한 철회는 임의후견감독인 선임 전에만 가능하고, 선임 이후에는 정당한 사유가 있을 때 가정법원의 허가를 받아야 종료할 수 있으므로 선임 이후에도 인증 서면으로 철회할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
후견계약이 효력을 발생한 뒤에는 본인 보호를 위해 법원의 통제 아래에서만 종료를 허용하는 구조이다.
- 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
- 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 생긴다.
- 임의후견감독인 선임 이후 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시 심판을 받으면 후견계약은 종료된다.
문제 16
손해배상액의 예정에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정의 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것에 있고 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있는 것은 아니므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하면 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구할 수 있다.
2채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으나, 반면 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장․증명함으로써 위 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.
3계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다.
4위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없다.
정답 및 해설
손해배상액이 예정되면 채무자는 실제 손해가 없거나 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 예정액 지급을 면하거나 감액을 청구할 수 없으므로, 이를 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
예정의 목적에는 입증곤란 배제·분쟁 예방뿐 아니라 채무이행 확보도 포함되며, 감액은 예정액이 부당히 과다할 때 법원이 직권으로 할 수 있을 뿐이다.
- 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 예정액을 청구할 수 있고, 귀책사유 불요 약정이 없는 한 채무자는 귀책사유 없음을 증명해 책임을 면할 수 있다.
- 다른 특약이 없으면 통상손해뿐 아니라 특별손해도 예정액에 포함되어 초과 손해를 따로 청구할 수 없다.
- 위약벌은 손해배상의 예정과 성질이 달라 감액 규정을 유추적용할 수 없다.
문제 17
동시이행에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다.
2원인채무의 이행의무와 어음 반환의무가 상호 동시이행의 관계에 있는 경우, 원인채무의 채무자는 어음을 반환받을 때까지는 이행지체책임을 지지 않는다.
3임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.
4임대차관계가 종료된 후 임차인이 목적물을 임대인에게 반환하였으면 임대인은 보증금을 반환하여야 하고, 임차인으로부터 목적물의 인도를 받는 것과의 상환이행을 주장할 수 없다. 그리고 이는 종전의 임차인이 임대인으로부터 새로 목적물을 임차한 사람에게 그 목적물을 임대인의 동의 아래 직접 넘긴 경우에도 다를 바 없다.
정답 및 해설
원인채무의 이행과 어음 반환이 동시이행관계라는 것은 어음과 상환하지 않으면 지급을 거절할 수 있다는 의미일 뿐, 채무자가 어음을 반환받을 때까지 이행지체책임을 지지 않는다는 뜻은 아니다. 따라서 이와 반대인 설명이 옳지 않다.
판례는 이 경우 원인채무의 채무자가 이행기 경과로 이행지체책임을 진다고 본다.
- 쌍무계약에서 동시이행관계가 있으면 상대방의 이행제공이 있을 때까지 항변권을 행사하지 않아도 이행지체책임을 지지 않는다.
- 임대차 종료 후 동시이행항변권에 기해 건물을 계속 점유한 임차인의 점유는 불법점유가 아니어서 손해배상의무가 없다.
- 임차인이 목적물을 이미 반환했다면 임대인은 인도와의 상환이행을 주장할 수 없고, 임대인 동의 아래 새 임차인에게 직접 넘긴 경우도 같다.
문제 18
사무관리에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1의무 없이 타인의 사무를 처리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있으나, 제3자와의 약정에 따라 타인의 사무를 처리한 경우에는 의무 없이 타인의 사무를 처리한 것이 아니므로 이는 원칙적으로 그 타인과의 관계에서는 사무관리가 된다고 볼 수 없다.
2사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 여기에서 ‘타인을 위하여 사무를 처리하는 의사’는 관리자 자신의 이익을 위한 의사와 병존할 수 있고, 반드시 외부적으로 표시될 필요가 없으며, 사무를 관리할 당시에 확정되어 있을 필요가 없다.
3의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.
4관리자가 처리한 사무의 내용이 관리자와 제3자 사이에 체결된 계약상의 급부와 그 성질이 동일하다고 하더라도 관리자가 위 계약상 약정된 급부를 모두 이행한 후 본인과의 사이에 별도의 계약이 체결될 것을 기대하고 사무를 처리한 경우, 사무관리 의사가 있다고 볼 수 없다.
정답 및 해설
관리자가 제3자와의 계약상 급부를 모두 이행한 뒤 본인과 별도 계약이 체결될 것을 기대하고 사무를 처리했다면 일반적으로 사무관리 의사가 인정되므로, 의사가 없다는 설명이 옳지 않다.
제3자와의 계약 이행을 넘어선 부분은 더 이상 계약상 의무 이행이 아니므로, 본인을 위한 타인 사무 처리로 볼 수 있다.
- 제3자와의 약정에 따라 타인의 사무를 처리한 것은 의무 없이 처리한 것이 아니므로 원칙적으로 그 타인에 대한 사무관리가 되지 않는다.
- 타인을 위한 의사는 자기 이익을 위한 의사와 병존할 수 있고, 외부에 표시되거나 관리 당시 확정되어 있을 필요가 없다.
- 사무관리자는 본인에게 비용상환 등을 청구할 수 있을 뿐, 결과적으로 이익을 얻은 다른 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.
문제 19
채권자대위권에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하였으나 그 권리자가 스스로 저작권법 상의 침해정지청구권을 행사하지 않는 경우, 그 재산권의 독점적인 이용권자가 권리자를 대위하여 위 침해정지청구권을 행사할 수 있다.
2채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
3채권자대위소송의 제3채무자는 원칙적으로 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있다.
4채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다.
정답 및 해설
채권자대위소송의 제3채무자는 채권자의 채무자에 대한 피보전채권이 시효로 소멸했다는 항변을 원용할 수 없으므로, 원용할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
제3채무자는 피보전채권의 시효소멸로 직접 이익을 받는 자가 아니어서 시효 원용권자에 해당하지 않는다.
- 저작재산권 침해에 권리자가 침해정지청구권을 행사하지 않으면 독점적 이용권자가 이를 대위행사할 수 있다.
- 소송법상 권리도 대위 대상이 될 수 있으나, 종전 소송의 재개·속행을 구하는 재심의 소 제기는 대위의 목적이 될 수 없다.
- 보전의 필요성이 인정되지 않으면 대위소송은 부적법하여 각하해야 한다.
문제 20
변제에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것이어서, 채권양도가 있으면 양도된 채권의 변제 여부와 무관하게 원래의 채권은 소멸한다.
2변제자(채무자)와 변제수령자(채권자)는 변제로 소멸한 채무에 관한 보증인 등 이해관계 있는 제3자의 이익을 해하지 않는 이상 이미 급부를 마친 뒤에도 기존의 충당방법을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 다시 충당할 것인가를 약정할 수 있다.
3채무의 변제로 타인의 물건을 인도한 채무자는 다시 유효한 변제를 하지 아니하면 그 물건의 반환을 청구하지 못한다는 민법 제463조는 채무자만이 그 물건의 반환을 청구할 수 없다는 것에 불과할 뿐 채무자가 아닌 다른 권리자까지 그 물건의 반환을 청구할 수 없다는 취지는 아니다.
4양도할 능력이 없는 소유자가 채무의 변제로 물건을 인도한 경우에는 원칙적으로 그 변제가 취소된 때에도 다시 유효한 변제를 하지 아니하면 그 물건의 반환을 청구하지 못한다.
정답 및 해설
채무변제와 관련한 다른 채권의 양도는 특단의 사정이 없으면 변제를 위한(또는 담보를 위한) 양도로 보아, 양도된 채권이 변제되어야 원래 채권이 소멸한다. 따라서 변제에 갈음한 것이어서 곧바로 소멸한다는 설명이 옳지 않다.
변제에 갈음한 대물변제로 보려면 그런 특별한 의사가 인정되어야 한다.
- 변제자와 변제수령자는 이해관계 있는 제3자의 이익을 해하지 않는 한 급부 후에도 기존 충당방법을 배제하고 다시 충당을 약정할 수 있다.
- 타인의 물건을 변제로 인도한 채무자의 반환청구 제한은 채무자에게만 적용되고, 다른 권리자의 반환청구까지 막는 것은 아니다.
- 양도할 능력이 없는 소유자가 변제로 물건을 인도한 경우 그 변제가 취소되어도 다시 유효한 변제를 하지 않으면 반환을 청구하지 못한다.
문제 21
대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말소 등을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
2대리권이 있다는 것과 표현대리가 성립한다는 것은 그 요건사실이 다르지만 유권대리의 주장이 있으면 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것이므로 이 경우 법원은 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 한다.
3무권대리행위가 범죄가 되는 경우 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다는 사실만으로도 무권대리행위에 대한 묵시적 추인을 인정할 수 있다.
4민법 제127조에 규정된 대리권의 소멸사유에는 본인의 사망, 본인의 파산, 대리인의 사망, 대리인의 파산 등이 있다.
정답 및 해설
무권대리인이 본인 소유 부동산을 매도한 뒤 본인을 상속하고 나서 자기 대리행위가 무효라며 등기말소를 구하는 것은 신의칙(금반언)에 반해 허용되지 않는다는 설명이 옳다.
스스로 무권대리를 한 자가 상속으로 본인 지위를 얻었다고 그 효과를 부정하는 것은 선행행위와 모순되기 때문이다.
- 유권대리 주장에는 표현대리 주장이 당연히 포함되지 않으므로, 법원이 표현대리 성립 여부까지 판단할 필요는 없다.
- 무권대리행위가 범죄인 경우 이를 알고도 장기간 형사고소를 하지 않았다는 사실만으로 묵시적 추인을 인정할 수는 없다.
- 민법 제127조의 대리권 소멸사유는 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견 개시·파산이며, 본인의 파산은 여기에 포함되지 않는다.
문제 22
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1의사의 환자에 대한 설명의무가 수술 시에만 한하지 않고, 검사, 진단, 치료 등 진료의 모든 단계에서 각각 발생한다.
2설명의무 위반으로 인하여 지급할 의무가 있는 위자료에는, 설명의무 위반이 인정되지 않은 부분과 관련된 자기결정권 상실에 따른 정신적 고통을 위자하는 금액 또는 중대한 결과의 발생 자체에 따른 정신적 고통을 위자하는 금액 등은 포함되지 아니한다고 보아야 한다.
3시술하고자 하는 미용성형 수술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 그 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명하여 의뢰인으로 하여금 그 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다.
4의사의 설명의무 위반을 이유로 환자에게 발생한 중대한 결과로 인한 모든 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 설명의무 위반과 중대한 결과 사이에 조건적 인과관계가 있으면 충분하고 상당인과관계까지 존재하여야 하는 것은 아니다.
정답 및 해설
설명의무 위반을 이유로 중대한 결과에 따른 모든 손해의 배상을 구하려면 설명의무 위반과 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 하므로, 조건적 인과관계로 충분하다는 설명이 옳지 않다.
판례는 이때 설명의무 위반이 환자의 자기결정권 침해를 넘어 구체적 치료과정에서 요양의무 위반과 동일시할 정도여야 한다고 본다.
- 의사의 설명의무는 수술뿐 아니라 검사·진단·치료 등 진료의 모든 단계에서 발생한다.
- 설명의무 위반으로 인한 위자료에는 위반이 인정되지 않은 부분의 자기결정권 상실이나 중대한 결과 자체에 따른 정신적 고통은 포함되지 않는다.
- 미용성형이 의뢰인이 원하는 결과의 일부만 구현할 수 있다면 이를 상세히 설명해 시술 여부를 선택하게 할 의무가 있다.
문제 23
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없으므로 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 없다.
2보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하여도 보증책임을 지므로, 민간공사 도급계약에서 수급인의 보증인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 진다.
3선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다.
4수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생한다.
정답 및 해설
수급인의 하자담보책임은 무과실책임이어서 과실상계 규정이 준용되지는 않지만, 공평의 원칙상 하자 발생·확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있으므로 참작할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 손해배상 범위를 정할 때 도급인의 잘못을 손해의 공평한 분담 차원에서 고려한다.
- 보증인은 특별한 사정이 없으면 채무불이행에 따른 손해배상·원상회복의무에도 책임을 지므로, 수급인의 보증인은 선급금 반환의무도 보증한다.
- 계약 해제 등으로 선급금 반환사유가 생기면 별도 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성 공사대금 미지급액에 선급금이 충당된다.
- 완공 전에 공사가 중단되고 계약이 해제되어 완공이 지연된 경우 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생한다.
문제 24
질권에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다.
2질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 된다.
3임대차계약서 등 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계 내용을 정한 서면은 민법 제347조에서 채권질권의 설정을 위하여 교부하도록 정한 ‘채권증서’에 해당하지 않는다.
4질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당하므로 질권자의 동의를 요한다.
정답 및 해설
질권의 목적인 채권의 양도는 질권이 부착된 채 이전되어 질권자의 이익을 해하지 않으므로 민법 제352조의 변경에 해당하지 않고, 질권자의 동의도 필요 없다. 따라서 동의를 요한다는 설명이 옳지 않다.
제352조가 금지하는 것은 채권의 소멸·변경처럼 질권의 담보가치를 해하는 처분이다.
- 채권질권의 효력은 지연손해금 등 부대채권에도 미쳐, 질권자는 피담보채권 범위에서 이를 직접 추심해 변제에 충당할 수 있다.
- 질권자가 피담보채권을 초과해 추심한 부분은 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 된다.
- 쌍방의 권리의무를 정한 임대차계약서 등은 채권질권 설정 시 교부해야 하는 채권증서에 해당하지 않는다.
문제 25
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소 성명을 자서하고 날인하여야 하는데, 날인이 인장이 아닌 무인에 의한 경우라면 무효이다.
2유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없고 이해관계인이 유언증서의 내용을 입증하였다면, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었더라도 유언은 실효되지 않는다.
3상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 민법 제999조는 포괄적 유증의 경우에도 유추 적용된다.
4권원 없이 공유물을 점유하는 자에 대한 공유물의 반환청구는 공유물의 보존행위이므로, 상속인들이 상속포기신고를 하기에 앞서 점유자를 상대로 피상속인의 소유였던 주권에 관하여 주권반환청구소송을 제기한 것은 민법 제1026조 제1호가 정하는 상속재산의 처분행위에 해당하지 아니한다.
정답 및 해설
자필증서 유언의 날인은 인장 대신 무인(손도장)으로 해도 유효하므로, 무인이면 무효라는 설명이 옳지 않다.
판례는 날인의 방식을 인장에 한정하지 않고 무인도 날인으로 인정한다.
- 유언을 철회한 것으로 볼 수 없고 이해관계인이 내용을 입증하면, 유언증서가 멸실·분실되었어도 유언은 실효되지 않는다.
- 상속회복청구권과 그 제척기간에 관한 규정은 포괄적 유증의 경우에도 유추적용된다.
- 무권원 점유자에 대한 공유물 반환청구는 보존행위이므로, 상속포기 전에 주권반환청구소송을 제기한 것은 상속재산의 처분행위가 아니다.