07년 1회차

국군의 정치적 중립성 준수 규정은 현행 헌법(제9차 개정)에서 처음 신설되었다.

과거 군의 정치개입 폐단을 막으려는 의지를 헌법 제5조 제2항에 명문화한 것이다.

• 제헌헌법은 단원제 국회였고, 양원제는 제1차 개정헌법(1952)에서 처음 채택되었다.
• 중앙선거관리위원회는 제3차 개정헌법(1960)에서 헌법기관으로 처음 규정되었다.
• 제8차 개정헌법은 대통령선거인단에 의한 간선제였고, 직선제로 바뀐 것은 현행 헌법이다.

선거관계법 일부 조항이 사후에 위헌으로 선언되더라도 그 조항에 따라 실시된 선거의 정당성이 상실되지는 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지므로, 이미 치러진 선거의 효력과 정치적·민주적 정당성에는 영향이 없다.

• 과열 방지와 공정성 확보를 위해 선거운동기간에 일정한 제약을 두는 것은 합헌이다.
• 투표율이 낮아도 유효투표의 다수를 얻으면 당선되도록 한 것은 대표성의 본질이나 국민주권주의를 침해하지 않는다.
• 선거운동의 기회균등은 상대적 평등으로, 합리적 근거 없는 자의적 차별만 금지한다.

명령·규칙·처분이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 된 경우에도 대법원이 최종적으로 심사하며, 헌법재판소에 제청하지 않는다.

헌법재판소 제청 대상은 법률의 위헌 여부(헌법 제107조 제1항)이고, 명령·규칙·처분은 헌법 제107조 제2항에 따라 대법원이 최종 심사한다.

• 심리는 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있으나 판결은 반드시 공개해야 한다(헌법 제109조).
• 심급제도는 입법정책의 문제로, 모든 사건에 3심을 보장하는 것이 헌법상 요청은 아니다.
• 법정질서위반자에 대한 감치 재판에는 항고 등으로 불복할 수 있다.

특별권력관계(특수신분관계)에서도 기본권을 제한하려면 법률의 근거가 필요하다는 것이 오늘날의 통설·판례이다.

법치주의가 미치지 않는 영역을 인정하던 전통적 특별권력관계론은 극복되었고, 헌법 제37조 제2항이 그대로 적용된다.

• 헌법 제37조 제2항은 모든 기본권에 적용되는 일반적 법률유보 조항이다.
• 당시 헌법재판소는 간통죄 처벌이 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는다고 보았다.
• 기본권 제한의 근거가 되는 법률은 원칙적으로 국회가 제정한 형식적 의미의 법률이다.

외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않는다는 것이 통설이다.

외국인의 입국 허용 여부는 국가의 주권적 재량에 속하므로, 외국인은 출국의 자유는 가져도 입국의 자유는 갖지 못한다.

• 국회의 위원회 같은 국가기관은 기본권의 수범자일 뿐 주체가 아니어서 헌법소원 청구 적격이 없다.
• 단체가 구성원을 대신해 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는다(자기관련성).
• 법인 아닌 사단도 대표자가 있고 독립된 사회적 조직체로 활동하면 성질상 누릴 수 있는 기본권의 주체가 된다.

감사원장 임명에는 국회 동의가 필요하지만 감사위원 임명에는 국회 동의가 필요 없다.

감사위원은 감사원장의 제청으로 대통령이 임명한다(헌법 제98조 제3항).

• 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다(헌법 제79조 제2항).
• 중앙선거관리위원회 위원은 국회의 탄핵소추 대상이다(헌법 제65조 제1항).
• 국회나 그 위원회는 국무총리의 출석과 답변을 요구할 수 있다(헌법 제62조 제2항).

비상계엄 시 특별한 조치의 대상은 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한이며 국회의 권한은 포함되지 않는다.

헌법 제77조 제3항은 국회 권한을 특별조치 대상에서 제외하여, 계엄 하에서도 국회가 계엄 해제 요구권 등을 행사할 수 있게 한다.

• 국가정보원장 임명은 대통령의 권한이고, 국회 인사청문 결과를 수용할 법적 의무는 없다는 것이 헌법재판소 입장이다.
• 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형·복권을 명할 수 있다(헌법 제79조).
• 중앙선거관리위원회 위원 9인 중 3인은 대통령이 임명한다(헌법 제114조 제2항).

외국인도 법령이 정하는 범위에서 공공기관에 정보공개를 청구할 수 있다.

정보공개법은 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술·연구를 위해 일시 체류하는 외국인 등에게 청구권을 인정한다.

• 언론·출판에 대한 허가나 검열은 법률로도 인정되지 않는 절대적 금지이다(헌법 제21조 제2항).
• 알권리는 명문 규정이 없어도 표현의 자유에서 도출되는 기본권으로 인정된다.
• 언론·출판의 자유는 언론기관에 한정되지 않고 모든 국민이 주체가 된다.

주요방위산업체 근로자의 단체행동권은 헌법 제33조 제3항이 법률로 제한하거나 인정하지 않을 수 있다고 직접 정한 개별적 법률유보 조항이다.

나머지 기본권은 개별 조항에 법률유보가 없고, 일반적 법률유보(헌법 제37조 제2항)로만 제한된다.

• 직업선택의 자유(헌법 제15조)는 조문에 법률유보가 없다.
• 양심의 자유(헌법 제19조)는 조문에 법률유보가 없다.
• 행복추구권(헌법 제10조)은 조문에 법률유보가 없다.

중앙은행의 자율성은 헌법에 명시되어 있지 않고 한국은행법에서 정한다.

헌법 경제조항(제119조~제127조)에는 중앙은행에 관한 규정이 없다.

• 농지의 소작제도 금지는 헌법 제121조 제1항에 명시되어 있다.
• 소비자보호운동의 보장은 헌법 제124조에 명시되어 있다.
• 국가표준제도의 확립은 헌법 제127조 제2항에 명시되어 있다.

헌법재판소는 국유잡종재산에 대한 시효취득 배제가 평등권을 침해한다고 보았다.

국가를 사경제 주체로서 사인과 달리 우대할 합리적 이유가 없으므로, 잡종재산까지 시효취득을 배제한 것은 위헌이라는 취지이다.

• 제대군인 가산점제도는 평등권과 공무담임권을 침해하여 위헌으로 결정되었다.
• 정치자금 모금에서 정당을 우대하는 것은 정당의 공적 기능에 비추어 평등원칙에 반하지 않는다.
• 검사의 자의적 불기소처분은 평등권 침해를 이유로 헌법소원으로 다툴 수 있다.

헌법재판관 중 3인은 국회의장이 지명하는 것이 아니라 국회에서 선출하는 자를 임명한다.

헌법 제111조 제3항: 9인 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

• 헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성하고 대통령이 임명한다.
• 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 않고는 파면되지 않는다.
• 위헌결정·탄핵결정·정당해산결정·헌법소원 인용결정에는 재판관 6인 이상의 찬성이 필요하다.

제시된 다섯 가지는 모두 헌법에 명문으로 규정되어 있다.

형사피고인의 무죄추정은 헌법 제27조 제4항, 나머지는 신체의 자유를 정한 헌법 제12조에 있다.

• 고문을 받지 않을 권리와 진술거부권은 헌법 제12조 제2항에 규정되어 있다.
• 변호인의 도움을 받을 권리는 헌법 제12조 제4항에 규정되어 있다.
• 자백의 증거능력 제한은 헌법 제12조 제7항에 규정되어 있다.

지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 재의를 요구할 수 없다.

지방자치법은 조례안 재의요구 시 그 일부에 대하여 또는 수정하여 재의를 요구할 수 없도록 정하고 있다.

• 읍·면·동은 지방자치단체가 아니라 행정구역에 불과하다.
• 헌법 제118조 제1항은 지방자치단체에 의회를 둔다고 명시하고 있다.
• 재의결 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 장은 대법원에 소를 제기할 수 있다.

정당해산심판의 제소권자는 중앙선거관리위원회가 아니라 정부이다.

헌법 제8조 제4항: 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부가 헌법재판소에 제소하고 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

• 정당 설립의 자유와 복수정당제는 헌법 제8조 제1항이 보장한다.
• 헌법재판관과 중앙선거관리위원회 위원의 정당 가입 금지는 헌법에 직접 규정되어 있다.
• 헌법재판소 결정으로 해산된 정당과 같거나 유사한 강령으로 대체정당을 창당할 수 없다.

행복추구권도 법률로 제한할 수 있다.

행복추구권 역시 절대적 기본권이 아니므로 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보에 따라 필요한 경우 법률로 제한된다.

• 행복추구권은 1980년 제8차 개정헌법에서 처음 규정되었다.
• 헌법재판소는 행복추구권을 독자적 기본권으로 인정하여 심사해 왔다.
• 결혼식 하객 음식물 접대 금지는 행복추구권을 침해하여 위헌으로 결정되었다.

헌법개정안의 국회 의결은 출석의원이 아니라 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 필요하다(헌법 제130조 제1항).

헌법개정은 일반 법률보다 엄격한 정족수를 요구하는 경성헌법 구조이다.

• 대통령 임기연장·중임변경 개헌은 제안 당시의 대통령에게 효력이 없다(헌법 제128조 제2항).
• 대통령이 제안한 개헌안도 국회 의결을 거쳐야 국민투표에 부칠 수 있다.
• 국민투표에서는 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

대법원장의 임기는 6년이고 중임할 수 없다(헌법 제105조 제1항).

대법관은 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있지만, 대법원장은 단임이다.

• 직업공무원제도는 최소한 보장의 원칙이 적용되는 제도적 보장이다.
• 헌법재판소는 직업공무원제도의 공무원에 정치적 공무원과 임시직 공무원은 포함되지 않는다고 본다.
• 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권을 가진다(헌법 제33조 제2항).

제시된 네 가지 사유는 모두 전원합의체에서 심판해야 하는 사항이다.

법원조직법은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판할 사항으로 명령·규칙의 헌법 위반·법률 위반 인정, 판례 변경, 부에서 재판하기 적당하지 않은 경우를 정한다.

• 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반됨을 인정하는 경우는 전원합의체 사항이다.
• 종전 대법원 판시 의견을 변경할 필요가 있는 경우도 전원합의체 사항이다.
• 부에서 재판함이 적당하지 않다고 인정하는 경우도 전원합의체 사항이다.

국회의 의원 제명 처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다(헌법 제64조 제4항).

의원 자격심사·징계·제명은 국회 자율권에 속하므로 사법심사가 배제되며, 제명에는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 필요하다.

• 의원 사직은 국회 의결로 허가하되 폐회 중에는 의장이 허가할 수 있다.
• 겸직 금지 직에 취임하거나 피선거권을 잃는 등의 경우 의원은 퇴직된다.
• 국회는 의원의 자격을 심사할 수 있고, 무자격 결정은 소급하지 않고 장래에 향해 효력을 가진다.

대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다(헌법 제104조 제3항).

전체법관회의라는 기관은 헌법상 임명 절차에 없다.

• 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
• 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
• 제2공화국 헌법은 대법원장과 대법관을 법관 자격자로 구성된 선거인단이 선거하고 대통령이 확인하게 했다.

감사원장의 임기는 4년이고 1차에 한하여 중임할 수 있다(헌법 제98조 제2항).

감사원장과 감사위원 모두 임기 4년에 1차 중임이 허용되며, 차이는 감사원장만 국회 동의가 필요하다는 점이다.

• 감사원은 결산·회계검사와 직무감찰을 위해 대통령 소속하에 둔다(헌법 제97조).
• 감사위원은 감사원장의 제청으로 대통령이 임명하며 임기 4년에 1차 중임할 수 있다.
• 감사원은 세입·세출 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 보고한다(헌법 제99조).

체포·구속적부심사는 피의자를 위한 제도이고 피고인에게는 인정되지 않는다.

기소된 피고인은 적부심사 대신 보석이나 구속취소 제도를 이용한다.

• 헌법 제12조 제6항이 체포·구속적부심사청구권을 보장한다.
• 피의자 본인과 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·동거인·고용주가 청구할 수 있다.
• 적부심사 결정에 대해서는 검사와 피의자 모두 항고하지 못한다.

미결수용자의 변호인 서신 검열은 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

일반인과의 서신 검열은 구금 목적상 허용되지만, 변호인 서신은 변호인의 조력을 받을 권리 보장을 위해 예외적 사유가 있는 경우에만 검열할 수 있다.

• 헌법 제18조는 통신의 비밀을 침해받지 않는 통신의 자유를 보장한다.
• 통신의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로 제한할 수 있다.
• 통신비밀보호법상 전기통신 감청은 통신의 자유를 제한하는 규정이다.

의무교육의 무상 원칙은 법률에 위임된 것이 아니라 헌법이 직접 규정한다(헌법 제31조 제3항).

헌법 제31조 제6항은 교육제도와 그 운영, 교육재정, 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 위임한다.

• 교원의 지위에 관한 기본적 사항은 법률에 위임되어 있다.
• 교육재정에 관한 기본적 사항은 법률에 위임되어 있다.
• 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항은 법률에 위임되어 있다.