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7급 국가직 행정법 기출문제모두CBT · moducbt.com
23년 1회차
문제 1
사인의 공법행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1공무원이 한 사직 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있고 난 이후라도 철회나 취소할 수 있다.
2자기완결적 신고의 경우 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 신고의 대상이 되는 행위를 적법하게 할 수 있고, 별도로 행정청의 수리를 기다릴 필요가 없다.
3「건축법」에 의한 인ㆍ허가 의제 효과를 수반하는 건축신고는 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는, 수리를 요하는 신고에 해당한다.
4구「유통산업발전법」에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」에 따른 시장관리자 지정은 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는, 수리를 요하는 신고로서 행정처분에 해당한다.
정답 및 해설
공무원의 사직 의사표시는 의원면직처분이 있은 후에는 철회·취소할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 사직 의사표시의 철회·취소는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지만 가능하고, 처분이 내려진 뒤에는 할 수 없다고 본다.
- 자기완결적 신고는 적법한 신고만으로 효과가 발생하므로 행정청의 수리를 기다릴 필요가 없다.
- 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 판례상 수리를 요하는 신고로서 실체적 요건 심사 후 수리해야 한다.
- 대규모점포 개설등록과 시장관리자 지정도 실체적 심사 후 수리하는 수리를 요하는 신고로서 처분에 해당한다.
문제 2
신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1「행정기본법」에 의하면 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
2「행정기본법」에 의하면 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 그 권한을 행사해서는 아니 된다.
3신법의 효력발생일까지 진행 중인 사건에 대하여 신법을 적용하는 것은 법률의 소급적용에 해당하므로 원칙적으로 허용될 수 없다.
4헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다.
정답 및 해설
신법 효력발생일까지 진행 중인 사건에 신법을 적용하는 것은 부진정소급으로서 원칙적으로 허용되므로, 허용될 수 없다는 설명이 옳지 않다.
이미 종결된 사실관계에 적용하는 진정소급과 달리, 진행 중인 사실관계에 대한 적용은 신뢰보호와의 비교형량을 거쳐 원칙적으로 허용된다.
- 행정기본법은 공익·제3자 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하도록 규정한다.
- 장기간 권한을 행사하지 않아 불행사를 믿을 정당한 사유가 있으면 권한을 행사할 수 없다는 실권 규정도 행정기본법에 있다.
- 헌법재판소의 위헌결정은 행정청의 공적 견해표명이 아니므로 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다는 것이 판례이다.
문제 3
「행정기본법」상 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있다.
2행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
3부관은 해당 처분의 목적에 위배되지 아니하여야 하며, 그 처분과 실질적인 관련이 있어야 하고 또한 그 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 붙여야 한다.
4행정청은 사정이 변경되어 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에도 법률에 근거가 없다면 종전의 부관을 변경할 수 없다.
정답 및 해설
행정기본법은 사정이 변경되어 종전 부관을 변경하지 않으면 처분 목적을 달성할 수 없는 경우 법률 근거 없이도 부관을 변경할 수 있게 하므로, 변경할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
행정기본법상 사후부관·부관변경은 법률에 근거가 있거나, 당사자가 동의하거나, 사정변경이 있는 경우에 허용된다.
- 처분에 재량이 있으면 부관을 붙일 수 있다.
- 재량이 없는 처분에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
- 부관은 처분 목적에 위배되지 않고, 실질적 관련성이 있으며, 필요한 최소한의 범위여야 한다.
문제 4
행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다.
2법원이 법률 하위의 법규명령이 위헌ㆍ위법인지를 심사하려면 그것이 재판의 전제가 되어야 하는데, 여기에서 재판의 전제란 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌ㆍ위법인지가 문제 된 경우에는 그 법규명령의 특정 조항이 해당 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 조항이 위헌ㆍ위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.
3재량권행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 행정규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다.
4상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우 그 행정규칙은 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정된다.
정답 및 해설
상위법령이 시행규칙으로 정하도록 위임했는데 고시 등 행정규칙으로 정했다면, 그 규칙은 대외적 구속력이 없으므로 법규명령으로 인정된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 위임받은 법형식을 지키지 않은 행정규칙은 위임의 한계를 벗어난 것으로서 대외적 구속력을 가지지 않는다고 본다.
- 법령 위임 없이 부령에서 처분 요건을 변경한 규정은 행정명령의 성격을 가질 뿐 대외적 구속력이 없다.
- 법원의 명령·규칙 심사는 해당 조항이 재판의 전제가 되어야 하며, 그 위헌·위법 여부에 따라 재판 결과가 달라지는 경우를 말한다.
- 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하면 평등·신뢰보호원칙에 따른 자기구속으로 대외적 구속력을 가지게 된다.
문제 5
확약에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1「행정절차법」상 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 확약을 할 수 있으며, 문서 또는 말에 의한 확약도 가능하다.
2「행정절차법」상 행정청은 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우에는 확약에 기속되지 아니하며, 그 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
3행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약을 하였더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다면, 그 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.
4어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니다.
정답 및 해설
행정절차법상 확약은 문서로 하여야 하므로, 말에 의한 확약도 가능하다는 설명이 옳지 않다.
행정절차법은 신청할 수 있는 처분에 관하여 당사자 신청에 따른 확약을 인정하면서 그 방식을 문서로 한정한다.
- 확약 후 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경되면 행정청은 확약에 기속되지 않고, 지체 없이 당사자에게 통지해야 한다.
- 확약에서 정한 신청 유효기간 내에 신청이 없으면 확약은 별도 의사표시 없이 실효된다.
- 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약일 뿐 행정처분이 아니라는 것이 판례이다.
문제 6
행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은?
1행정청의 의사표시를 요소로 하는 법률행위적 행정행위 중에서 명령적 행위에는 하명, 허가, 대리가 속한다.
2상대방에게 권리, 능력, 법적 지위, 포괄적 법률관계를 설정하는 특허는 형성적 행정행위이며 원칙적으로 기속행위이다.
3인가는 기본행위의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행위이므로 기본행위가 무효인 경우에는 이에 대한 인가가 내려지더라도 그 인가는 무효이다.
4특정의 사실 또는 법률관계의 존재를 공적으로 증명하여 공적 증거력을 부여하는 행정행위는 확인행위로서 당선인결정, 장애등급결정, 행정심판의 재결 등이 그 예이다.
정답 및 해설
인가는 기본행위의 효력을 완성시키는 보충행위이므로 기본행위가 무효이면 인가가 있어도 무효라는 설명이 옳다.
인가는 기본행위의 하자를 치유하지 못하므로, 기본행위가 무효이면 인가도 효력을 가질 수 없다.
- 대리는 명령적 행위가 아니라 형성적 행위에 속한다.
- 특허는 형성적 행위이지만 원칙적으로 재량행위로 본다.
- 사실·법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행위는 공증이며, 당선인결정·장애등급결정·재결은 확인행위의 예이므로 정의와 예가 맞지 않는다.
문제 7
기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳은 것은?
1재량행위에 대한 법원의 심사는 재량권의 일탈 또는 남용 및 재량권의 한계 내에서의 행정청의 판단, 즉 합목적성 내지 공익성의 판단 등을 대상으로 한다.
2육아휴직 중 「국가공무원법」 제73조제2항에서 정한 복직 요건인 ‘휴직사유가 없어진 때’에 하는 복직명령은 기속행위이므로 휴직사유가 소멸하였음을 이유로 복직을 신청하는 경우 임용권자는 지체 없이 복직명령을 하여야 한다.
3재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 기속행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 구「출입국관리법 시행령」 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다면 사증을 발급해야 한다.
4구「주택건설촉진법」 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유의 회복을 내용으로 하는 행정청의 기속행위에 속한다.
정답 및 해설
육아휴직 중 휴직사유가 없어진 때의 복직명령은 기속행위이므로, 복직 신청 시 임용권자는 지체 없이 복직명령을 해야 한다는 설명이 옳다.
판례는 휴직사유 소멸을 이유로 한 복직 신청이 있으면 임용권자에게 복직명령 의무가 있다고 본다.
- 재량행위에 대한 법원 심사는 일탈·남용 여부에 한정되고, 합목적성·공익성 판단은 심사 대상이 아니다.
- 재외동포에 대한 사증발급은 기속행위가 아니라 행정청의 재량행위이다.
- 주택건설사업계획 승인은 상대방에게 이익을 부여하는 수익적 처분으로서 재량행위이며, 자연적 자유의 회복은 허가의 설명이다.
문제 8
「행정절차법」상 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1행정청이 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다.
2처분의 처리기간에 관한 규정은 강행규정이므로 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였다면 이는 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 있다.
3행정청은 위반사실등의 공표를 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 미리 당사자에게 그 사실을 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 의견제출의 기회를 받은 당사자는 공표 전에 관할 행정청에 서면이나 말 또는 정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다.
4다수의 당사자등이 공동으로 행정절차에 관한 행위를 할 때에는 대표자를 선정할 수 있고, 다수의 대표자가 있는 경우 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있지만, 행정청의 통지는 대표자 모두에게 하여야 그 효력이 있다.
정답 및 해설
처분 처리기간 규정은 훈시규정이므로, 처리기간이 지나 처분했다는 사정만으로 취소할 절차상 하자가 된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 처리기간이 경과한 뒤의 처분이라도 그것만으로 위법하게 되는 것은 아니라고 본다.
- 미리 공표하지 않은 처분기준을 적용했다는 사정만으로 곧바로 취소사유에 이르는 흠이 있다고 볼 수 없다는 것이 판례이다.
- 위반사실등의 공표 전에는 원칙적으로 당사자에게 통지하고 의견제출 기회를 주어야 하며, 의견은 서면·말·정보통신망으로 낼 수 있다.
- 대표자가 여럿이면 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있으나, 통지는 대표자 모두에게 해야 효력이 있다.
문제 9
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상 정보공개에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1지방자치단체는 그 소관 사무에 관하여 법령의 범위에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다.
2정보공개청구인은 공공기관의 비공개결정에 불복하는 행정심판을 청구하려면 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에서 정하는 이의신청 절차를 거쳐야 한다.
3정보공개거부처분 취소소송에서 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 공개를 거부한 정보가 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분으로 분리될 수 있다고 인정되면 법원은 공개가 가능한 부분을 특정하고 판결의 주문에 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시해야 한다.
4공공기관이 공개청구의 대상이 된 정보를 청구인이 신청한 공개방법 이외의 방법으로 공개하는 결정을 하였다면, 이는 정보공개청구 중 정보공개방법에 관한 부분에 대하여 일부 거부처분을 한 것이므로 청구인은 그에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있다.
정답 및 해설
정보공개법상 이의신청은 임의적 절차이므로, 이를 거쳐야만 행정심판을 청구할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
청구인은 비공개결정 등에 대해 이의신청 절차를 거치지 않고도 바로 행정심판을 청구할 수 있다.
- 지방자치단체는 소관 사무에 관하여 법령의 범위에서 정보공개 조례를 정할 수 있다.
- 비공개 부분과 공개 가능 부분이 분리 가능하면 법원은 공개 가능 부분을 특정해 그 부분만 취소하는 일부취소를 해야 한다.
- 청구인이 신청한 방법이 아닌 다른 방법으로 공개하는 결정은 공개방법에 관한 일부 거부처분이므로 항고소송으로 다툴 수 있다.
문제 10
행정상 의무이행 확보수단에 대한 설명으로 옳은 것은?
1병무청장이 구「병역법」에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
2「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제5조에 의하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다.
3가산세는 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 본세액에 가산하여 징수하는 조세로서, 본세에 감면사유가 인정된다면 가산세도 감면대상에 포함된다.
4가산세는 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의ㆍ과실 또한 중요한 고려요소가 된다.
정답 및 해설
부동산실명법상 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 부과받은 자가 사망하면 상속인에게 포괄승계된다는 설명이 옳다.
판례는 이 과징금이 일신전속적 의무가 아니라고 보아 상속인에게 승계된다고 한다.
- 병무청장의 병역의무 기피자 인적사항 공개결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
- 가산세는 본세와 별개의 의무위반 제재이므로, 본세가 감면되더라도 가산세는 감면대상에 포함되지 않는다.
- 가산세는 납세자의 고의·과실을 고려하지 않고 의무위반 사실만으로 부과된다.
문제 11
이행강제금에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이다.
2이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있으며, 「건축법」상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 행정대집행과 이행강제금을 합리적인 재량에 의해 선택적으로 활용하는 이상 이는 중첩적인 제재에 해당하지 않는다.
3「건축법」상 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행하였더라도 그 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라면 행정청은 이행강제금을 부과할 수 있다.
4건축주 등이 「건축법」상 시정명령을 장기간 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 행정청은 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다.
정답 및 해설
시정명령 기간이 지났더라도 이행강제금 부과 전에 의무를 이행했다면 이행강제금을 부과할 수 없으므로, 부과할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
이행강제금은 과거 의무위반에 대한 제재가 아니라 장래 의무이행을 강제하는 수단이어서, 이행이 끝난 뒤에는 부과할 이유가 없다.
- 이행강제금 납부의무는 일신전속적이어서 사망자에 대한 부과처분은 당연무효이다.
- 이행강제금은 대체적 작위의무 위반에도 부과할 수 있고, 대집행과 선택적으로 활용하는 것은 중첩적 제재가 아니다.
- 이행 기회가 제공되지 않았던 과거 기간분을 한꺼번에 부과할 수 없고, 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분만 부과할 수 있다.
문제 12
행정벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄 성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다.
2질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원은 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지를 따져보아야 한다.
3지방국세청장 또는 세무서장이 「조세범 처벌절차법」에 따라 통고처분을 거치지 아니하고 즉시 고발하였다면 이로써 조세범칙 사건에 대한 조사 및 처분 절차는 종료되고 형사사건 절차로 이행되어 지방국세청장 또는 세무서장으로서는 동일한 조세범칙 행위에 대하여 더 이상 통고처분을 할 권한이 없다.
4「질서위반행위규제법」상 과태료 사건은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정청의 주소지의 지방법원 또는 그 지원의 관할로 한다.
정답 및 해설
질서위반행위규제법상 과태료 사건은 행정청이 아니라 당사자의 주소지 지방법원 또는 지원의 관할이므로, 행정청 주소지 관할이라는 설명이 옳지 않다.
과태료 재판은 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 당사자 주소지 법원이 관할한다.
- 양벌규정에 따른 영업주 처벌은 자신의 선임감독상 과실 책임이므로 종업원의 범죄 성립·처벌이 전제조건일 필요가 없다.
- 질서위반행위는 고의·과실이 있어야 과태료를 부과하므로, 책임 없는 사유를 주장하면 법원은 고의·과실 여부를 따져야 한다.
- 통고처분 없이 즉시 고발하면 조세범칙 사건 절차는 종료되어 형사절차로 이행되므로 이후 통고처분 권한이 없다.
문제 13
「국가배상법」상 영조물의 설치ㆍ관리의 하자로 인한 손해배상책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비는 국가 또는 지방자치단체가 사실상의 관리를 하고 있는 경우에도 ‘공공의 영조물’이라 볼 수 있다.
2영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에는 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다.
3영조물이 안전성을 갖추었는지 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고, 그 설치자 또는 관리자의 재정적ㆍ인적ㆍ물적 제약 등은 고려하지 않는다.
4객관적으로 보아 영조물의 결함이 영조물의 설치ㆍ관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치ㆍ관리의 하자를 인정할 수 없다.
정답 및 해설
영조물의 안전성 판단에는 설치·관리자의 재정적·인적·물적 제약도 함께 고려하므로, 이를 고려하지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 위험성에 비례한 사회통념상 방호조치의무를 다했는지를 기준으로 하되, 관리자의 재정적·인적·물적 제약 등도 종합적으로 고려한다.
- 공공의 영조물에는 국가·지방자치단체가 사실상 관리하는 유체물·물적 설비도 포함된다.
- 이용 상태와 정도가 수인한도를 넘는 피해를 제3자에게 주는 기능적 하자도 안전성 결여에 포함된다.
- 결함이 관리행위가 미칠 수 없는 상황에서 생긴 경우에는 설치·관리의 하자를 인정할 수 없다.
문제 14
「행정소송법」상 취소소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1부당해고 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 결정에 대하여 취소소송을 제기하는 경우, 법원은 중앙노동위원회의 결정 후에 생긴 사유를 들어 그 결정의 적법 여부를 판단할 수 있다.
2취소소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없다.
3이미 직위해제처분을 받아 직위해제된 공무원에 대하여 행정청이 새로운 사유에 기하여 직위해제처분을 하였다면, 이전 직위해제처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 것은 부적법하다.
4취소소송 계속 중에 처분청이 계쟁 처분을 직권으로 취소하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 그 처분에 대한 위법성의 확인이 필요한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
정답 및 해설
처분의 위법 여부는 처분 시를 기준으로 판단하므로, 중앙노동위원회 결정 후에 생긴 사유를 들어 그 적법 여부를 판단할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
취소소송에서 법원은 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 위법성을 판단한다.
- 처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 아니다.
- 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 하면 이전 직위해제처분은 철회된 것으로 보아 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.
- 직권취소 후에도 동일 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있어 위법성 확인이 필요하면 소의 이익이 인정된다.
문제 15
「행정소송법」상 항고소송에 대한 설명으로 옳은 것은?
1부작위위법확인소송에서 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에도 제소기간에 관한 규정은 적용되지 않는다.
2외국 국적의 甲이 위명(僞名)인 乙 명의의 여권으로 대한민국에 입국한 뒤 乙 명의로 난민 신청을 하였고 법무부장관이 乙 명의를 사용한 甲을 직접 면담하여 조사한 후에 甲에 대하여 난민불인정 처분을 한 경우, 甲은 난민불인정 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
3주민 등의 도시관리계획의 입안 제안을 거부하는 처분에 대하여 이익형량의 하자를 이유로 취소판결이 확정된 후에 행정청이 다시 이익형량을 하여 주민 등이 제안한 것과는 다른 내용의 계획을 수립한다면 이는 재처분의무를 이행한 것으로 볼 수 없다.
4무효확인소송에서 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’을 판단함에 있어 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
정답 및 해설
무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않으므로, 이행소송 등 직접적 구제수단이 있는지 따질 필요가 없다는 설명이 옳다.
판례는 무효확인소송의 법률상 이익을 판단할 때 별도의 직접 구제수단 유무를 묻지 않는다고 본다.
- 부작위위법확인소송도 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제소기간 규정이 적용된다.
- 위명 여권으로 입국해 그 명의로 난민신청한 사람이라도 실제 면담·조사를 받은 당사자이므로 난민불인정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
- 이익형량 하자로 거부처분이 취소된 뒤 다시 적법하게 이익형량하여 제안과 다른 계획을 수립해도 재처분의무를 이행한 것이다.
문제 16
「행정소송법」상 취소소송의 판결의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1전소의 판결이 확정된 경우 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되는 경우에 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것은 기판력에 반한다.
2행정처분을 취소하는 확정판결이 있으면 그 취소판결 자체의 효력에 의해 그 행정처분을 기초로 하여 새로 형성된 제3자의 권리는 당연히 그 행정처분 전의 상태로 환원된다.
3처분의 취소판결이 확정된 후 새로운 처분을 하는 경우, 새로운 처분의 사유가 취소된 처분의 사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않다면 취소된 처분과 같은 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
4법원이 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면, 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다.
정답 및 해설
취소판결 자체의 효력만으로 그 처분을 기초로 새로 형성된 제3자의 권리까지 당연히 처분 전 상태로 환원되지는 않으므로, 이 설명이 옳지 않다.
판례는 취소판결의 형성력이 처분 자체의 효력을 소멸시킬 뿐, 그에 터잡아 성립한 제3자의 권리관계를 당연히 원상회복시키지는 않는다고 본다.
- 전소 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되면 후소에서 다른 주장을 하는 것은 기판력에 반한다.
- 기본적 사실관계가 동일하지 않은 새로운 사유로 같은 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
- 간접강제 의무이행기한이 지난 뒤라도 재처분이 이루어지면 배상금을 더 추심할 수 없다.
문제 17
행정기관의 권한에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1「정부조직법」 제6조제1항은 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 될 수 없으므로 권한의 위임을 위해서는 법률의 개별적 근거가 필요하다.
2대외적으로 처분 권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 한 경우, 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다.
3피대리행정청의 의사에 의해 대리권을 수여받은 행정기관이 대리관계를 표시하면서 피대리행정청을 대리하여 처분을 한 경우, 당해 처분에 대한 취소소송의 피고는 피대리행정청이 된다.
4「국세징수법」에 근거하여 한국자산관리공사가 행하는 공매의 대행은 세무서장의 공매권한의 위임에 해당하므로 한국자산관리공사의 공매처분에 대한 취소소송에서 피고는 한국자산관리공사이다.
정답 및 해설
판례는 정부조직법의 위임 조항을 권한위임의 일반적 근거규정으로 보므로, 근거규정이 될 수 없어 개별 법률 근거가 필요하다는 설명이 옳지 않다.
따라서 개별 법률에 위임 규정이 없더라도 정부조직법과 이에 따른 대통령령에 근거해 권한을 위임할 수 있다.
- 상급행정기관의 지시는 내부 행정규칙에 불과하므로, 이를 위반한 처분이라는 사정만으로 곧바로 위법해지지 않는다.
- 대리관계를 표시하고 처분한 경우 취소소송의 피고는 피대리행정청이다.
- 한국자산관리공사의 공매대행은 법률에 따른 공매권한의 위임이므로 공매처분 취소소송의 피고는 한국자산관리공사이다.
문제 18
공무원의 종류 및 공무원법관계에 대한 설명으로 옳은 것은?
1「국가공무원법」상 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원에는 법관이나 검사도 포함된다.
2공무원연금법령상 급여청구권은 법령상 요건이 충족되면 성립하는 권리이므로 급여의 신청에 대하여 공무원연금공단이 이를 거부한 경우 그 거부결정에 대한 항고소송은 허용되지 않는다.
3공무원임용의 결격사유에 해당하는 자를 국가공무원에 임용하는 행위는 당연무효이지만, 임용결격자와 국가 간에 실제로 근로고용관계가 성립하였으므로 임용결격자는 퇴직 시에 「공무원연금법」상 퇴직급여를 받을 수 있다.
4국가공무원이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받아 당연퇴직하게 된 경우, 그 후 「형법」에 따라 그 형의 선고가 효력을 잃게 되었다면 이미 발생한 당연퇴직의 효력은 소멸한다.
정답 및 해설
실적과 자격에 따라 임용되고 신분이 보장되는 경력직공무원에는 특정직인 법관·검사도 포함된다는 설명이 옳다.
국가공무원법은 경력직공무원을 일반직과 특정직으로 나누고, 법관·검사를 특정직공무원으로 규정한다.
- 공무원연금 급여는 공단의 급여결정으로 구체적 권리가 확정되므로, 급여 거부결정은 항고소송으로 다툴 수 있다.
- 임용결격자에 대한 임용은 당연무효이므로 공무원 신분을 취득하지 못하고, 공무원연금법상 퇴직급여를 청구할 수 없다.
- 집행유예 선고로 이미 발생한 당연퇴직의 효력은 이후 형의 선고가 효력을 잃더라도 소멸하지 않는다.
문제 19
「지방자치법」상 주민의 권리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1주민의 감사청구가 적법요건을 모두 갖추었음에도 감사기관이 각하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 주민소송을 제기할 수 있다.
2주민투표권은 법률이 보장하는 권리라고 할 수 있으므로, 주민투표권이 침해되더라도 헌법상 기본권으로서 참정권의 침해에 해당하지 않는다.
3주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항과 관련이 있는 것으로 충분하고, 주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일할 필요는 없다.
4주민은 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되는 사항에 한하여 지방자치단체의 규칙을 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 해당 지방자치단체의 장에게 청구할 수 있으며 그 청구 절차 등에 관한 사항은 법률로 정한다.
정답 및 해설
지방자치법상 주민은 규칙의 제정·개정·폐지에 관한 의견을 제출할 수 있을 뿐이므로, 이를 청구할 수 있고 그 절차를 법률로 정한다는 설명이 옳지 않다.
주민의 권리·의무와 직접 관련되는 규칙에 대해서는 의견제출권만 인정되며, 조례의 제정·개정·폐지 청구권과 혼동시키는 함정이다.
- 적법한 감사청구를 감사기관이 부당하게 각하했다면 감사청구한 주민은 주민소송을 제기할 수 있다.
- 주민투표권은 법률이 보장하는 권리일 뿐 헌법상 기본권인 참정권이 아니다.
- 주민소송의 대상은 감사청구 사항과 관련성이 있으면 충분하고 반드시 동일할 필요는 없다.
문제 20
「지방자치법」상 국가와 지방자치단체 및 지방자치단체 상호 간의 관계에 대한 설명으로 옳은 것은?
1구청장이 징계사유가 있는 공무원을 승진임용하는 처분을 하자 광역시장이 그 처분에 대한 시정명령을 내린 경우, 구청장은 그 시정명령의 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.
2도지사의 재의요구지시 및 군수의 재의요구에 따른 군의회의 재의결이 법령에 위반된다고 판단됨에도 군수가 제소하지 않고 도지사도 제소를 지시하거나 직접 제소하지 않는 경우, 주무부장관은 그 재의결에 대하여 군수에게 제소를 지시할 수 있다.
3지방자치단체의 자치사무가 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호할 만한 가치가 있는 이익을 침해하는 경우 제165조에서 정한 분쟁조정 대상 사무가 될 수 있다.
4지방자치단체 또는 지방자치단체의 장 상호 간의 분쟁조정결정의 통보를 받은 지방자치단체의 장은 분쟁조정결정 자체에 대하여 대법원에 직접 제소할 수는 없고 「행정소송법」상의 항고소송을 통해 불복할 수 있다.
정답 및 해설
자치사무라도 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호가치 있는 이익을 침해하면 분쟁조정 대상이 될 수 있다는 설명이 옳다.
판례는 자치사무라도 그 처리 결과가 해당 지방자치단체 내부에 그치지 않고 다른 지방자치단체나 그 주민의 보호가치 있는 이익을 침해하면 분쟁조정 대상 사무가 된다고 본다.
- 지방자치법상 장이 대법원에 소를 제기할 수 있는 것은 자치사무에 관한 취소·정지처분이고, 시정명령 자체의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.
- 시·도지사가 재의요구를 지시한 경우에는 주무부장관이 군수에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 없다.
- 분쟁조정결정 자체는 항고소송의 대상이 아니며, 이를 이행하지 않아 내려진 이행명령에 대해 대법원에 소를 제기하는 방식으로 다툰다.
문제 21
「경찰관 직무집행법」상 경찰권 발동에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1경찰관은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다.
2경찰관은 범죄ㆍ재난ㆍ공공갈등 등 공공안녕에 대한 위험의 예방과 대응을 위한 정보의 수집ㆍ작성ㆍ배포와 이에 수반되는 사실의 확인을 할 수 있다.
3경찰관은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단해 볼 때 자살을 시도하는 것이 명백하고 응급구호가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람을 발견하였을 때에는 보건의료기관이나 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적절한 조치를 할 수 있다.
4경찰관은 소요사태의 예방을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 경찰관서ㆍ무기고 등 국가중요시설에 대한 접근 또는 통행을 제한하거나 금지할 수 있으며 이 사실을 즉시 소속 경찰관서의 장에게 보고해야 한다.
정답 및 해설
국가중요시설에 대한 접근·통행의 제한·금지는 경찰관서의 장의 권한이므로, 경찰관이 할 수 있다고 한 설명이 옳지 않다.
경찰관 직무집행법은 대간첩 작전 수행이나 소요사태의 진압을 위한 국가중요시설 접근·통행 제한을 경찰관서의 장에게 부여하고 있어, 주체와 요건(예방)을 바꾼 함정이다.
- 죄를 범했거나 범하려 한다고 의심할 상당한 이유가 있는 사람은 정지시켜 질문할 수 있다(불심검문).
- 경찰관은 공공안녕에 대한 위험의 예방·대응을 위한 정보의 수집·작성·배포와 사실 확인을 할 수 있다.
- 자살을 시도하는 등 응급구호가 필요한 사람에게는 긴급구호 요청이나 경찰관서 보호 등 보호조치를 할 수 있다.
문제 22
국ㆍ공유재산의 사용관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1「도로법」상 도로점용허가는 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위이다.
2「하천법」상 하천점용허가에 의해 발생한 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대한 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다.
3「도로법」에 따라 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함시킨 경우에도 그 특별사용의 필요가 없는 부분이 위법하다고 할 수 없다.
4「공유재산 및 물품 관리법」에 의하여 도지사로부터 공유재산 관리의 권한을 위임받은 군수가 공유재산인 일반재산을 대부하는 행위는 사법상의 계약에 해당한다.
정답 및 해설
도로점용허가에서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소·면적에 포함시켰다면 그 부분은 위법하므로, 위법하다고 할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 이런 경우 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다고 보아 직권취소 대상이 될 수 있다고 한다.
- 도로점용허가는 신청인의 적격성, 사용목적, 공익상 영향을 참작하는 재량행위이다.
- 하천점용허가권은 특허에 의한 공물사용권이지만 관리주체에 대한 채권일 뿐 대세적 물권이 아니다.
- 공유재산 중 일반재산의 대부행위는 행정처분이 아니라 사법상 계약이다.
문제 23
조세행정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
1납세의무자가 국세를 납부하면서 오납액이 발생한 경우에 부당이득의 반환을 구하는 납세의무자의 국세환급금채권은 오납액을 납부 또는 징수한 시점에 이미 확정된다.
2원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수ㆍ납부한 경우, 초과한 세액에 대한 환급청구권은 원천징수의무자가 아니라 원천납세의무자에게 귀속된다.
3과세처분에 대한 증액경정처분이 있는 경우 당초의 과세처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고, 소멸한 당초 과세처분의 절차적 하자는 증액경정처분에 승계되지 아니한다.
4신고납세방식의 조세의 경우 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 신고에 따라 납부한 세액이 바로 부당이득에 해당하는 것은 아니다.
정답 및 해설
원천징수의무자가 초과 징수·납부한 세액의 환급청구권은 원천징수의무자에게 귀속되므로, 원천납세의무자에게 귀속된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 국가에 대한 환급청구권은 납부 주체인 원천징수의무자가 가지고, 원천납세의무자는 원천징수의무자를 상대로 반환을 구해야 한다고 본다.
- 오납액 환급청구권은 부당이득으로서 납부·징수 시점에 이미 확정된다.
- 증액경정처분이 있으면 당초 처분은 이에 흡수되어 소멸하므로, 당초 처분의 절차적 하자는 증액경정처분에 승계되지 않는다.
- 신고납세방식 조세는 신고행위가 당연무효가 아닌 한 납부세액이 곧바로 부당이득이 되지 않는다.
문제 24
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상의 토지 등의 취득 및 그 보상에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
ㄱ. 사업인정은 공익사업의 시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이며, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이 된다.
ㄴ. 사업시행자가 「공증인법」에 따른 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청한 경우, 그 신청이 수리되면 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되고 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되므로 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다.
ㄷ. 토지수용위원회의 수용재결이 있은 후에도 토지소유자 등과 사업시행자는 다시 협의하여 토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여 임의로 계약을 체결할 수 있다.
ㄹ. 사업인정고시는 수용재결절차로 나아가 강제적인 방식으로 토지소유자나 관계인의 권리를 취득ㆍ보상하기 위한 절차적 요건에 지나지 않고 영업손실보상의 요건이 아니므로, 사업시행자가 시행하는 사업이 공익사업에 해당하고 그 사업으로 인한 폐업이 영업손실 보상대상에 해당한다면 사업인정고시가 없더라도 사업시행자는 영업손실을 보상할 의무가 있다.
ㄴ. 사업시행자가 「공증인법」에 따른 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청한 경우, 그 신청이 수리되면 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되고 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되므로 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다.
ㄷ. 토지수용위원회의 수용재결이 있은 후에도 토지소유자 등과 사업시행자는 다시 협의하여 토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여 임의로 계약을 체결할 수 있다.
ㄹ. 사업인정고시는 수용재결절차로 나아가 강제적인 방식으로 토지소유자나 관계인의 권리를 취득ㆍ보상하기 위한 절차적 요건에 지나지 않고 영업손실보상의 요건이 아니므로, 사업시행자가 시행하는 사업이 공익사업에 해당하고 그 사업으로 인한 폐업이 영업손실 보상대상에 해당한다면 사업인정고시가 없더라도 사업시행자는 영업손실을 보상할 의무가 있다.
1ㄱ, ㄴ
2ㄱ, ㄷ, ㄹ
3ㄴ, ㄷ, ㄹ
4ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답 및 해설
ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳은 설명이다.
사업인정의 성질, 공증에 의한 협의성립 확인, 재결 후 협의, 영업손실보상과 사업인정고시의 관계 모두 판례 입장과 일치한다.
- ㄱ: 사업인정은 수용권을 설정하는 형성행위이고, 사업시행자의 공익사업 수행 의사와 능력도 그 요건이다.
- ㄴ: 공증을 받은 협의성립 확인 신청이 수리되면 재결이 의제되어 사업시행자는 토지를 원시취득한다.
- ㄷ: 수용재결이 있은 후에도 당사자는 다시 협의하여 임의로 취득·보상 계약을 체결할 수 있다.
- ㄹ: 사업인정고시는 수용절차의 요건일 뿐 영업손실보상의 요건이 아니므로, 고시가 없어도 보상의무가 있다.
문제 25
다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
甲은 토지 위에 컨테이너를 설치하여 사무실로 사용하였다. 관할 행정청인 乙은 甲에게 이 컨테이너는 「건축법」상 건축허가를 받아야 하는 건축물인데 건축허가를 받지 않고 건축하였다는 이유로 甲에게 원상복구명령을 하면서, 만약 기한 내에 원상복구를 하지 않을 경우에는 행정대집행을 통하여 컨테이너를 철거할 것임을 계고하였다. 이후 甲은 乙에게 이 컨테이너에 대하여 가설건축물 축조신고를 하였으나 乙은 이 컨테이너는 건축허가대상이라는 이유로 가설건축물 축조신고를 반려하였다.
1「건축법」에 특별한 규정이 없더라도 「행정절차법」상 예외에 해당하지 않는 한 乙은 원상복구명령을 하면서 甲에게 원상복구명령을 사전통지하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.
2乙이 행한 원상복구명령과 대집행 계고가 계고서라는 1장의 문서로 이루어진 경우라도 원상복구명령과 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족된 것으로 볼 수 있다.
3乙이 대집행영장을 통지한 경우, 원상복구명령이 당연무효라면 대집행영장통지도 당연무효이다.
4甲이 제기한 원상복구명령 및 계고처분에 대한 취소소송에서, 乙은 처분 시에 제시한 ‘甲의 건축물은 건축허가를 받지 않은 건축물’이라는 처분사유에 ‘甲의 건축물은 신고를 하지 않은 가설건축물’이라는 처분사유를 추가할 수 있다.
정답 및 해설
건축허가 대상 건축물이라는 사유와 신고 대상 가설건축물이라는 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 없어 처분사유를 추가할 수 없으므로, 추가할 수 있다는 설명이 옳지 않다.
판례는 두 사유가 근거 법령과 요건, 법적 평가가 달라 소송 중 처분사유로 추가·변경할 수 없다고 본다.
- 건축법에 특별한 규정이 없으면 행정절차법상 예외가 아닌 한 원상복구명령에도 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 한다.
- 원상복구명령과 계고가 한 장의 계고서로 이루어져도 두 처분은 독립된 것으로서 각 요건이 충족된 것으로 볼 수 있다.
- 선행하는 원상복구명령이 당연무효이면 이를 전제로 한 후속 대집행영장통지도 당연무효이다.