24년 1회차

적극적 실체진실주의와 소극적 실체진실주의가 충돌하면 소극적 실체진실주의가 우선한다.

"열 사람의 범인을 놓치더라도 한 사람의 무고한 자를 처벌해서는 안 된다"는 이념이 현행 형사소송법의 기본 태도이며, 무죄추정·적법절차 원칙과도 맞닿아 있다.

• 당사자의 주장·인부·제출 증거만을 기초로 사실을 인정하는 원리는 실체적 진실주의가 아니라 형식적 진실주의이다.
• 죄 있는 자를 빠짐없이 처벌하라는 요구가 적극적 실체진실주의이고, 죄 없는 자를 처벌하지 말라는 요구가 소극적 실체진실주의이므로 설명이 서로 뒤바뀌었다.
• 소극적 실체진실주의는 단순한 입법정책의 선택이 아니라 무죄추정 원칙 등 헌법적 요청에서 나오는 원리이다.

친고죄 공범 중 일부에 대해 제1심판결이 선고된 뒤 다른 공범자에 대한 고소취소가 효력이 없다는 법리는 필요적 공범에도 그대로 적용되므로, 이를 부정한 설명이 옳지 않다.

판례는 고소의 주관적 불가분 원칙상 임의적 공범과 필요적 공범을 구별하지 않는다.

• 법정대리인의 고소권은 고유권이어서 피해자의 고소권 소멸 여부와 관계없이, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
• 범행 당시 고소능력이 없던 피해자는 고소능력이 생긴 때부터 고소기간이 진행한다.
• 고소할 자가 없는 친고죄는 이해관계인의 신청이 있으면 검사가 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.

정식재판청구서에 피고인의 자필 이름과 서명이 있다면 인장이나 지장이 없어도 정식재판청구는 적법하므로, 위법하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 서명이 있으면 작성자의 동일성과 청구 의사가 충분히 확인되므로 기명날인이 없다는 이유만으로 청구를 부적법하다고 볼 수 없다고 하였다.

• 주거 등을 확인하는 조치 없이 곧바로 공시송달을 하고 피고인 진술 없이 판결하는 것은 허용되지 않는다.
• 의사능력 있는 미성년 피의자의 혈액채취 동의는 본인만 할 수 있고, 명문 규정이 없으므로 법정대리인이 대리하여 동의할 수 없다.
• 변호인 선임신고서를 내지 않은 변호인이 변호인 명의로 낸 재항고장은 적법한 재항고로서 효력이 없다.

진술거부권 행사 여부에 대한 답변란에 피의자의 기명날인이나 서명이 없으면 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

형사소송법은 진술거부권 고지 후 행사 여부에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하고 그 부분에 피의자가 직접 기명날인 또는 서명하도록 정하고 있어, 이를 갖추지 못한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니다.

• 진술거부권은 장차 피의자·피고인이 될 자에게도 보장되며 행정절차·국회 조사절차에서도 보장된다.
• 방어권 범위를 넘어 객관적 증거가 있는데도 진실 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려 한 경우에는 가중적 양형 조건으로 참작될 수 있다.
• 피의자 지위는 범죄인지서 작성 같은 형식적 절차 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다.

공소제기에 현저한 방식 위반이 있어 절차가 무효인 경우에는 피고인과 변호인이 이의 없이 변론에 응하였더라도 하자가 치유되지 않는다.

판례는 공소장을 제출하지 않고 다른 서면으로 공소를 제기한 것과 같은 현저한 방식 위반은 공소제기 절차가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결을 해야 한다고 본다.

• 즉결심판 청구는 공소제기와 동일한 소송행위이므로, 적법한 정식재판청구가 있으면 공판절차로 심판한다.
• 범죄일람표를 출력하지 않고 저장매체 자체를 공소장에 첨부한 경우, 저장매체 속 전자문서 부분까지 공소가 제기된 것으로 볼 수 없다.
• 범죄 성격상 일시·장소·방법의 개괄적 표시가 부득이하고 특정 취지에 반하지 않는다면 공소제기는 위법하지 않다.

이메일 압수·수색영장을 집행하면서 팩스로 영장 사본만 보내고 원본을 제시하지 않았다면 위법한 집행이다.

판례는 영장 원본 제시가 영장주의의 핵심 절차이므로 사본 송신으로 이를 갈음할 수 없고, 그렇게 취득한 증거는 원칙적으로 증거능력이 없다고 본다.

• 피의자가 클라우드 등 원격지 전자정보를 제출할 의사로 아이디·비밀번호를 임의로 제공했다면 그 전자정보의 임의제출로 볼 수 있다.
• 유관정보 탐색 중 별도 범죄혐의의 증거를 발견하면 추가 탐색을 중단하고 그 혐의에 대한 영장을 새로 발부받아야 한다.
• 이메일 계정 접근을 위한 집행에 필요한 처분은 목적 달성에 필요한 최소한도 안에서 사회통념상 타당한 행위여야 한다.

범의를 유발한 위법한 함정수사에 기초한 공소제기는 그 절차가 법률에 위반되어 무효이므로, 법원은 무죄가 아니라 공소기각 판결을 선고해야 한다.

판례는 위법한 함정수사를 공소제기 절차 자체의 위법으로 보고 형사소송법상 공소기각 사유로 처리한다.

• 범의 없는 자에게 사술·계략으로 범의를 유발해 검거하는 함정수사는 위법하다.
• 수사기관과 직접 관련 없는 사인이 반복해 범행을 부탁했을 뿐 수사기관이 사술을 쓰지 않았다면 위법한 함정수사가 아니다.
• 위법한 함정수사 여부는 범죄의 종류·성질, 유인자의 지위·역할, 유인 경위·방법, 피유인자의 반응·처벌 전력 등을 종합해 판단한다.

옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

ㄱ은 체포영장 집행 시 미리 수색영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 있으면 영장 없이 타인 주거를 수색할 수 있다는 조문이고, ㄴ은 검사가 긴급체포 적법성 심사를 위해 피의자를 출석시켜 대면 조사할 수 있다는 판례이며, ㄹ은 새로운 범죄의 현행범으로 적법하게 체포한 이상 기존 체포영장을 별도로 제시하지 않아도 적법하다는 판례이다.

• ㄷ: 현행범 체포의 적법성은 체포 당시 상황을 기초로 객관적으로 판단하며, 사후에 범인으로 인정되었는지는 고려하지 않는다.

검증조서에 첨부된 범행 재연 사진은 피고인이 공판정에서 자백과 재연 상황을 모두 부인하면 증거능력이 없다.

판례는 사법경찰관 검증 과정에서 이루어진 피고인의 자백·재연 부분은 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 같이 취급하므로, 피고인이 내용을 인정하지 않으면 작성 경찰관의 진정성립 증언만으로 증거가 될 수 없다고 본다.

• 공개된 음식점에 통상적 방법으로 들어가 누구나 볼 수 있던 손님들의 모습을 촬영한 것은 영장 없이도 위법하지 않다.
• 커피숍에 몰래 카메라를 설치해 피의자의 행동과 태블릿 화면을 촬영한 것은 비례성·상당성 원칙과 영장주의 위반으로 증거능력이 없다.
• 무인장비로 제한속도 위반 차량을 촬영한 사진은 현행 범죄에 대한 긴급한 증거보전으로서 상당한 방법이므로 증거능력이 있다.

법원의 공소장변경 요구는 재량이므로, 검사에게 공소장변경을 요구하지 않았다고 하여 위법한 것은 아니다.

판례는 공소장 변경 없이 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에는 법원이 직권으로 축소사실 등을 인정해야 한다고 할 뿐, 공소장변경 요구 의무를 인정하지 않는다.

• 공소사실 일부 변경 후 공판절차를 정지하지 않았더라도 방어권에 실질적 불이익이 없으면 위법이 아니다.
• 환송받은 항소심은 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용해 심판할 수 있고, 그 이유로 직권으로 제1심판결을 파기할 수 있다.
• 동일한 범죄사실을 포괄일죄가 아닌 실체적 경합으로 인정하는 것은 방어권에 불이익이 없어 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.

간이공판절차 개시 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 항고할 수 없다.

형사소송법은 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대해 특별히 즉시항고를 정한 경우 외에는 항고를 허용하지 않는다.

• 검사 신문에서는 자백했으나 변호인 신문에서 범의나 공소사실을 부인했다면 간이공판절차의 대상이 아니다.
• 간이공판절차 요건인 자백은 공소장 기재사실을 인정하고 위법성·책임조각사유를 진술하지 않는 것으로 충분하며, 명시적으로 유죄를 자인할 필요는 없다.
• 간이공판절차는 단독판사 관할사건뿐 아니라 합의부 관할사건에서도 할 수 있다.

배심원은 유·무죄에 관하여 전원 의견이 일치하지 않으면 평결 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 반드시 들어야 한다.

배심원 과반수의 요청이 있을 때 판사의 의견을 "들을 수 있다"는 것은 평의 일반에 관한 규정이고, 전원 의견이 불일치하는 경우에는 판사 의견 청취가 의무이다.

• 공소장부본 송달 후 7일 이내에 의사확인서를 내지 않았더라도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있다.
• 공범 피고인 일부가 원하지 않아 진행이 어려우면 공소제기 후부터 공판준비기일 종결 다음 날까지 배제결정을 할 수 있다.
• 신청이 있었는데 배제결정 없이 통상절차로 진행하고 항소심도 이를 판단하지 않았다면 대법원은 제1심·제2심판결을 모두 파기하고 제1심법원에 환송해야 한다.

피고인과 변호인이 재판거부 의사로 무단 퇴정했다면 필요적 변호사건이라도 변호인의 재정 없이 심리·판결할 수 있다.

판례는 이는 피고인 측이 스스로 방어권을 포기한 것이므로 피고인 출석 없이 진행할 수 있는 규정이 그대로 적용되고, 필요적 변호사건이라고 달리 볼 것이 아니라고 하였다.

• 거주지 변경 신고를 하지 않았더라도 잘못된 공시송달로 피고인 없이 판결이 선고되었다면 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소기간을 놓친 것으로 보아 상소권회복이 인정된다.
• 직무상 비밀임을 신고한 공무원은 소속 공무소 또는 감독 관공서의 승낙 없이 증인으로 신문하지 못한다.
• 구속 피고인의 출석 거부를 이유로 궐석 진행하려면 정당한 사유 없는 거부에 더해 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란해야 한다.

옳은 것은 ㄴ, ㄹ이다.

ㄴ은 증인이 주신문자에게 적의·반감을 보이면 주신문에서도 유도신문이 허용된다는 규칙이고, ㄹ은 친족이었던 사람의 형사책임이 드러날 염려가 있을 때도 증언을 거부할 수 있다는 조문이다.

• ㄱ: 절도범과 장물범은 공범관계가 아니므로, 공동피고인이라도 변론 분리 없이 서로의 범죄사실에 대해 증인적격이 있다.
• ㄷ: 피고인 퇴정 후 진행한 증인신문으로 반대신문권이 침해되었더라도 다음 공판기일에 피고인이 이의 없다고 진술하면 책문권 포기로 하자가 치유된다.

뇌물 자금과 기타 자금을 구별하지 않고 지출 내역을 그때그때 기계적으로 적은 수첩은 증뢰 자백의 보강증거가 될 수 있다.

판례는 이러한 수첩은 범죄사실을 자백하는 문서가 아니라 업무상 필요로 작성한 독립된 증거이므로 자백과 별개의 보강증거가 된다고 본다.

• 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백과 같은 것이어서 보강증거가 될 수 없다.
• 필로폰 매수대금 송금 증거는 실체적 경합 관계인 별개의 투약행위 자백에 대해서는 보강증거가 될 수 없다.
• 보강법칙의 피고인 자백에는 공범의 자백이 포함되지 않으므로, 공범의 자백만으로도 보강증거 없이 유죄를 인정할 수 있다.

형사사법공조절차를 거치지 않고 외국에서 참고인진술조서를 작성했다는 사정만으로는 위법수집증거라고 할 수 없다.

판례는 그 조서를 위법수집증거로 보지 않았고, 다만 작성 경위상 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명 여부를 따로 문제 삼았다.

• 지문채취가 먼저 이루어진 뒤 대상물을 위법하게 압수했다면 그 지문은 위법 압수물에서 얻은 2차적 증거가 아니다.
• 공개금지 사유 없이 비공개로 진행한 증인신문의 증언은 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다.
• 우편물 통관검사 절차의 개봉·시료채취·성분분석은 행정조사이므로 영장 없이 진행되어도 특별한 사정이 없으면 위법하지 않다.

공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

개정 형사소송법 시행 후 검사 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 인정해야 증거능력이 있고, 판례는 공범에 대한 조서에도 당해 피고인의 내용 인정이 필요하다고 본다. 원진술자인 공범이 법정에서 같은 취지로 진술했다는 것만으로는 부족하다.

• 알선 대가를 주기로 피고인과 상의했다는 증언은 그 대화의 존재 자체가 요증사실이므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
• 녹음 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 법원의 검증조서는 법원의 검증결과를 기재한 조서로서 당연히 증거능력이 있다.
• 사인이 녹음한 피고인의 진술은 피고인이 부인하더라도 작성자인 녹음자의 증언으로 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거로 쓸 수 있다.

소송촉진법에 따라 피고인 불출석 상태로 증거조사를 하는 경우에도 증거동의 간주가 허용된다.

판례는 공시송달 소환에 불응해 불출석 재판을 하는 경우 피고인 출정 없이 증거조사를 할 수 있을 때의 증거동의 간주 규정이 적용된다고 보았다.

• 변호인은 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한 증거동의를 할 수 있고, 피고인이 즉시 이의하지 않으면 효력이 있다.
• 제1심에서 동의하고 증거조사가 끝난 증거는 항소심에서 동의를 철회·취소해도 증거능력이 상실되지 않는다.
• 간이공판절차에서는 당사자가 이의하지 않는 한 전문증거에 대해 증거동의가 있는 것으로 간주한다.

상고법원이 판결 내용의 오류를 발견하면 결정이 아니라 판결로 정정한다.

형사소송법은 상고법원이 직권 또는 검사·상고인·변호인의 신청에 의하여 판결로 판결을 정정할 수 있다고 정하고 있다.

• 부정수표단속법상 예금부족 등에 의한 부도수표 사건은 반의사불벌죄이므로 제1심판결 선고 전 회수나 처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각 판결을 한다.
• 무죄·면소·형의 면제·선고유예·집행유예·공소기각·벌금·과료 판결이 선고되면 확정을 기다리지 않고 선고 시 구속영장이 효력을 잃는다.
• 헌법불합치결정으로 법률조항이 효력을 잃은 경우도 위헌결정에 해당하므로 피고사건이 범죄로 되지 않는 경우로서 무죄를 선고한다.

가정폭력처벌법상 보호처분이 확정된 사건과 동일한 사건이 다시 기소되었다면 면소가 아니라 공소기각 판결을 선고해야 한다.

판례는 보호처분에는 확정판결과 같은 기판력이 없으나, 법률이 동일 사건에 대한 재소추를 금지하므로 공소제기 절차가 법률에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 본다.

• 상습범 확정판결에 재심이 개시되었더라도 재심판결의 기판력은 재심대상판결 확정 후 저지른 뒤의 범죄에 미치지 않는다.
• 상습범 유죄판결이 확정되면 그 사실심판결 선고 전에 저지른 나머지 포괄일죄 범행에도 기판력이 미쳐 면소판결을 한다.
• 상상적 경합 관계에 있는 죄 중 하나에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다.

공동피고인에게 공통되는 이유로 원심판결을 파기할 때 그 효력은 적법한 상고이유서를 제출하지 않은 공동피고인에게도 미친다.

판례는 상고한 공동피고인이라면 상고이유서 제출 여부와 관계없이 공통 파기 규정이 적용된다고 본다.

• 피고인의 법정대리인은 피고인의 명시한 의사에 반하여도 피고인을 위하여 상소할 수 있다.
• 공동피고인의 기망으로 항소권을 포기한 사실을 기간 경과 후에 알았더라도 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다.
• 검사가 압수·수색영장 청구 등 강제처분 조치를 하지 않은 것은 압수에 관한 처분이 아니므로 준항고의 대상이 아니다.

경합범 중 무죄 부분만 검사가 상고했다면 상고되지 않은 유죄 부분은 이미 확정되므로, 상고심은 무죄 부분만 파기해야 한다.

판례는 상소불가분 원칙을 이유로 확정된 유죄 부분까지 함께 파기할 수는 없다고 본다.

• 항소이유 기재도 없고 기간 내 항소이유서도 내지 않았다면 직권조사사유가 없는 한 결정으로 항소를 기각한다.
• 부정기형과 정기형의 불이익 비교는 장기와 단기의 중간형을 기준으로 하므로, 장기 4년·단기 2년을 징역 3년으로 바꾼 것은 불이익변경이 아니다.
• 소송기록 접수통지서가 2회 송달되었더라도 항소이유서 제출기간은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음 날부터 기산한다.

옳은 것은 ㄴ, ㄷ이다.

ㄴ은 재심사유인 형의 면제가 필요적 면제만을 뜻한다는 판례이고, ㄷ은 재심판결이 확정되어야 비로소 재심대상판결이 효력을 잃는다는 법리이다.

• ㄱ: 재심 심판에서 적용할 법령은 재심대상판결 당시가 아니라 재심판결 당시의 법령이다.
• ㄹ: 항소심에서 파기된 제1심판결은 이미 효력을 잃었으므로 재심 대상이 될 수 없다.

국선변호인 선정 후 소송기록 접수통지를 마친 다음 사선변호인이 선임되어 국선변호인 선정이 취소된 경우, 항소법원은 사선변호인에게 다시 통지할 필요가 없다.

판례는 이 경우 항소이유서 제출기간은 이미 이루어진 피고인에 대한 통지를 기준으로 진행한다고 본다.

• 필요적 국선변호 사유인 피고인이 구속된 때에는 해당 사건 구속뿐 아니라 별건 구속이 집행 중인 경우도 포함된다.
• 피고인이 출석해 증거부동의 의견을 밝혔다면 이후 피고인 불출석 기일에 변호인만 동의해도 특별한 사정이 없으면 효력이 없다.
• 변호인 선임 후 변호인 없는 다른 사건이 병합되면 변호인에게 병합 사건의 접수통지를 해야 하고, 변호인의 제출기간은 그 통지를 받은 날부터 계산한다.

옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다.

ㄱ은 필요적 공범관계에 있는 다른 피의자도 증거보전 절차에서 증인으로 신문할 수 있다는 판례이고, ㄹ은 구속의 효력이 영장 기재 범죄사실에만 미치므로 다른 범죄사실로 구속한 것 자체는 위법이 아니라는 판례이다.

• ㄴ: 임의제출 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 압수·수색했다면 사후에 영장을 받더라도 위법성이 치유되지 않는다.
• ㄷ: 기소유예 후 번복할 만한 사정변경 없이 수년 뒤 다시 기소한 것은 소추재량권의 현저한 일탈로서 공소권 남용에 해당한다.