25년 1회차

당사자적격은 직권조사사항이므로 사실심 변론종결 이후에 흠결되거나 치유된 사정도 상고심에서 참작할 수 있다는 것이 판례이다. 따라서 상고심에서 참작할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

소송요건은 사실심 변론종결 시를 원칙으로 하되, 직권조사사항은 상고심 계속 중의 사정까지 고려해 판단한다.

• 피담보채무가 소멸한 근저당권이 양도되어 부기등기가 된 경우 말소청구는 양수인만을 상대로 하면 되고 양도인은 피고적격이 없다.
• 이행소송에서는 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고, 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.
• 사해행위취소의 소는 수익자나 전득자만 피고가 되고 채무자는 피고적격이 없다.

등기의 원인무효를 이유로 한 말소등기청구에서 위조 주장과 사기 취소 주장은 공격방법에 불과하므로 두 소의 소송물은 동일하다.

말소등기청구의 소송물은 그 등기의 말소청구권이고, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개별 사유는 공격방법일 뿐이다.

• 소유권에 기한 반환청구와 점유권에 기한 반환청구는 근거 권리가 달라 소송물이 별개이다.
• 매매와 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 등기원인이 달라 소송물이 다르다.
• 말소등기청구와 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구는 목적이 같아 소송물이 실질적으로 동일하다는 것이 판례이다.

청구의 변경은 사실심 변론종결 시까지만 할 수 있으므로 상고심에서 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

상고심은 법률심이어서 새로운 청구에 대한 사실심리를 할 수 없기 때문에 청구변경이 허용되지 않는다.

• 종전 소송자료를 이용할 수 없어 소송절차를 현저히 지연시키는 청구변경은 허용되지 않는다.
• 청구변경에 따른 시효중단·제소기간 준수의 효력은 변경신청서를 법원에 제출한 때 생긴다.
• 청구원인에 이미 주장된 내용대로 불분명한 청구취지를 바로잡는 것은 청구취지의 정정일 뿐 청구의 변경이 아니다.

공유자 사이에 어떤 재산이 공유재산인지 다투어 다른 공유자들을 상대로 공유재산 확인을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이므로 통상공동소송이 아니라는 설명이 옳다.

공유관계 자체의 확인은 공유자 전원에게 합일확정되어야 하므로 전원이 당사자가 되어야 한다.

• 공유 건물의 철거를 구하는 소는 각 공유자에게 지분 한도에서 철거를 구할 수 있어 통상공동소송이다.
• 금전채무 소송을 수계한 공동상속인들은 상속분에 따라 채무를 분할 승계하므로 통상공동소송 관계이다.
• 공유토지 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구는 각 공유자의 지분별로 구할 수 있어 통상공동소송이다.

단순병합된 청구 중 일부를 판단하지 않은 것은 재판의 누락이므로, 그 청구는 여전히 1심에 계속되어 있고 1심법원이 추가판결을 하여야 한다.

단순병합은 모든 청구에 대한 판단이 필요한 반면, 선택적·예비적 병합은 한 청구가 인용되면 나머지는 판단할 필요가 없다는 점이 다르다.

• 예비적 병합에서 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구는 판단할 필요가 없으므로 이를 기각하지 않은 판결도 적법하다.
• 선택적 병합에서 한 청구를 인용하면 나머지 청구는 판단할 필요가 없어 추가판결의 대상이 아니다.
• 판결서의 당사자 표시에서 주소만 빠졌더라도 당사자를 특정할 수 있으면 판결을 취소할 위법이 되지 않는다.

일부청구임을 명시하지 않은 경우에는 기판력이 잔부에 미치므로, 전부 승소한 원고라도 나머지 부분에 관해 청구를 확장하기 위한 항소가 허용된다. 따라서 일률적으로 허용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 묵시적 일부청구에서 잔부 청구의 기회를 보장하기 위해 예외적으로 항소의 이익을 인정한다.

• 일부청구임을 명시하지 않으면 확정판결의 기판력은 잔부청구에까지 미친다.
• 명시 방법은 잔부와 구별해 심리 범위를 특정할 수 있을 정도로 전체 손해의 일부임을 밝히는 것으로 족하다.
• 명시 여부는 소장·준비서면뿐 아니라 소송의 경과까지 함께 살펴 판단한다.

당사자에게는 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 없어 그 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하므로, 이를 거부하는 재판에 대해서는 항고가 허용되지 않는다.

관할위반에 따른 이송은 직권으로 하는 것이어서 법원이 신청에 대해 재판할 의무가 없고, 설령 재판을 하였더라도 불복할 수 없다는 것이 판례이다.

• 법원은 소송의 전부 또는 일부에 관할권이 없다고 인정하면 결정으로 관할법원에 이송한다.
• 관할만을 발생시킬 목적으로 제소 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백하면 관할선택권 남용으로 관련재판적이 인정되지 않는다.
• 항소심에서는 제1심법원의 임의관할 위반을 주장하지 못한다.

소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 있다면 그 전제가 되는 소송물인 권리의 처분이나 포기 권한도 수여된 것으로 보는 것이 판례이므로, 이를 부정하는 설명이 옳지 않다.

화해·포기는 권리 처분을 수반하므로 그 권한을 위임받은 대리인은 실체법상 처분권한도 함께 가진다고 본다.

• 상대방의 소취하에 대한 소송대리인의 동의는 소송대리권 범위 내의 행위로 본인에게 효력이 미친다.
• 상소 제기의 특별수권을 받은 소송대리인은 상소장의 인지 부족을 보정할 수 있다.
• 소송대리인이 있으면 대표권이 소멸해도 절차가 바로 중단되지 않고, 그 심급의 판결정본이 대리인에게 송달된 때 중단된다.

항소장은 항소심법원이 아니라 제1심법원(원심법원)에 제출하여야 하므로 이 설명이 옳지 않다.

원심재판장이 항소장의 방식과 항소기간 준수 여부를 먼저 심사하도록 원심법원 제출주의를 취하고 있다.

• 항소심의 변론은 당사자가 제1심판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 한다.
• 부대항소는 항소의 취하·각하로 효력을 잃지만, 항소기간 안에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
• 항소심에서도 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방이 동의하면 반소를 제기할 수 있다.

공동의 이해관계가 없는 자를 선정당사자로 선정했더라도 선정자 스스로 선정행위를 한 이상 대리권의 흠에 해당하지 않아 재심사유가 되지 않는다는 것이 판례이므로 이 설명이 옳지 않다.

선정당사자 자격의 흠은 소송 중에는 직권조사로 다툴 수 있지만, 확정 후 재심으로 다툴 사유는 아니다.

• 심급 제한 약정이 없으면 선정의 효력은 소송이 종료될 때까지 계속된다.
• 선정당사자 중 일부가 죽거나 자격을 잃으면 다른 선정당사자가 모두를 위해 소송행위를 한다.
• 선정당사자는 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상 행위도 할 수 있다.

공유물분할 소송 중 공유자의 지분이 이전되었는데 사실심 변론종결 시까지 그 승계인이 당사자가 되지 못하면 소 전체가 부적법하게 되므로 이 설명이 옳지 않다.

공유물분할청구는 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이어서 승계참가나 인수로 당사자를 보충해야 한다.

• 고유필수적 공동소송이므로 일부 피고에 대해서만 판결하거나 나머지에 대해 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
• 공동소송인 중 한 사람이 적법하게 항소하면 전원에 대해 확정이 차단되므로 항소하지 않은 피고에 대한 부분도 분리·확정되지 않는다.
• 제1심 변론종결 시까지 법원의 허가 결정으로 빠진 공유자를 피고로 추가할 수 있다.

보충송달을 받을 수 있는 동거자는 송달받을 자와 같은 세대에서 생활을 같이하는 자이면 되고, 법률상 친족관계일 필요는 없다는 설명이 옳다.

동거자에게는 서류를 전달할 것이라는 합리적 기대가 있으면 충분하다는 것이 판례이다.

• 제1심이 공시송달로 진행되었더라도 항소심에서 공시송달 아닌 방법으로 송달받고 다투지 않으면 자백간주가 성립한다.
• 보충송달은 송달장소에서만 할 수 있고 그 밖의 곳에서는 허용되지 않는다.
• 수감된 당사자에게 종전 주소로 한 송달은 법원이 수감 사실을 몰랐거나 당사자가 서류 내용을 알았더라도 무효이고, 발송송달도 효력이 없다.

불변기간은 법원이 늘리거나 줄일 수 없으므로 이 설명이 옳지 않다.

법원은 법정기간 중 통상기간만 늘이거나 줄일 수 있고, 불변기간에 대해서는 원격지 당사자를 위한 부가기간만 정할 수 있다.

• 첫 변론기일의 변경은 현저한 사유가 없어도 당사자들이 합의하면 허가한다.
• 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못하면 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완할 수 있다.
• 기간을 정하는 재판에 시작 시점을 정하지 않았으면 재판의 효력이 생긴 때부터 기간이 진행한다.

같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생기므로, 1주가 지나야 한다는 설명이 옳지 않다.

첫 공시송달만 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생기고, 이후에는 이미 공시송달 상황임이 드러나 있으므로 기간을 두지 않는다.

• 당사자의 주소 등을 알 수 없으면 법원사무관등은 직권 또는 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다.
• 재판장은 소송 지연을 피하기 위해 필요하면 공시송달을 명할 수 있다.
• 공시송달로 소장 부본을 받은 피고에게는 30일 이내 답변서 제출의무가 적용되지 않는다.

중복제소 여부는 후소의 변론종결 시를 기준으로 판단하므로, 그때까지 전소가 취하되었다면 후소는 중복제소에 해당하지 않는다. 따라서 이 설명이 옳지 않다.

전소와 후소의 판별 기준은 소송계속 발생 순서이지만, 전소가 계속 중인지는 후소 변론종결 당시를 기준으로 본다.

• 채권자대위소송 계속 중 채무자가 같은 내용의 소를 제기하면 후소는 중복제소에 해당한다.
• 여러 채권자의 사해행위취소 소송은 어느 하나로 재산 회복을 마치기 전에는 서로 중복제소가 아니다.
• 채무인수자를 상대로 한 이행소송 계속 중 채무인수자가 제기한 원래 채무자의 채무부존재확인소송은 중복제소가 아니다.

전소 변론종결 후 근저당권을 취득한 丙은 근저당권 자체의 효력으로 물권적 청구권을 갖는 것이지 甲의 가등기말소청구권을 승계한 것이 아니라는 설명이 옳다.

따라서 丙은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않아 전소 기판력이 丙의 후소에 미치지 않는다.

• 확정판결은 실체적 권리관계를 변경하는 효력이 없어 甲의 소유권이나 물권적 청구권의 내용이 변경·소멸되지 않는다.
• 전소 기판력은 소송물인 가등기말소청구권의 존부에만 미치고 그 전제인 소유권의 존부에는 미치지 않는다.
• 丙은 변론종결 후 승계인이 아니므로 전소 기판력이 丙에게 미친다고 볼 수 없다.

어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마인지에 관한 주장은 법률상 주장에 불과하여 변론주의의 적용대상이 아니므로 이 설명이 옳지 않다.

법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 직권으로 적용될 소멸시효기간을 판단할 수 있다.

• 소멸시효 기산일은 주요사실이므로 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산해야 한다.
• 취득시효의 점유 개시 시기나 자주점유를 가리는 점유 권원은 간접사실이다.
• 사고 경위를 원고 주장과 다소 다르게 인정했더라도 원고 주장의 범위 내 사실이면 변론주의 위반이 아니다.

자백간주의 요건이 일단 갖추어졌다면 그 후 공시송달로 재판이 진행되더라도 자백간주의 효과는 상실되지 않으므로, 이에 배치되는 사실인정을 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

공시송달에 의한 기일통지는 자백간주 성립을 막을 뿐, 이미 발생한 자백간주의 효과를 소멸시키지 않는다.

• 불출석 당사자의 준비서면 진술은 간주되지만 첨부한 서증이 제출된 것으로 간주되지는 않는다.
• 합의로 기일변경신청을 했더라도 기일이 변경되지 않은 채 사건이 호명되었다면 불출석에 해당한다.
• 항소심에서 양쪽 당사자가 2회 불출석하고 1월 안에 기일지정신청을 하지 않으면 항소를 취하한 것으로 본다.

필수적 공동소송에서 공동소송인 1인에게 중단·중지의 원인이 생기면 유리·불리를 묻지 않고 공동소송인 전원에게 효력이 미치므로 이 설명이 옳지 않다.

유리한 경우에만 효력을 가진다는 제한은 공동소송인 1인의 소송행위에 관한 규율이고, 절차 중단·중지에는 적용되지 않는다.

• 합일확정이 필요한 공동소송에서 1인의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가진다.
• 고유필수적 공동소송에서는 일부 원고의 취하나 일부 피고에 대한 취하가 원칙적으로 효력이 없다.
• 채무자가 알게 된 공동 채권자대위소송은 유사필수적 공동소송이어서 원고 1인의 소취하에 다른 원고의 동의가 필요 없다.

항소심은 불복의 한도 안에서만 제1심판결을 바꿀 수 있지만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그 제한이 적용되지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.

상계 판단에는 기판력이 생기므로, 항소심이 상계를 인정하면 항소인에게 불리하게 되더라도 불이익변경금지의 예외가 된다.

• 피고만 항소했는데 1심이 인정한 자동채권 부분을 배척해 상계항변을 받아들이지 않으면 피고에게 불이익한 변경이다.
• 원고만 항소한 동시이행판결에서 반대급부를 원고에게 불리하게 바꾸면 불이익변경금지에 반한다.
• 원고만 항소한 소각하 판결에서 본안에 이유 없음이 분명해도 청구기각으로 바꾸면 원고에게 불리하므로 항소를 기각해야 한다.

항소장 각하명령은 법원사무관등에게 교부된 때 성립하므로, 그 후 고지 전에 인지를 보정했더라도 각하명령이 위법하게 되지 않는다. 따라서 이 설명이 옳지 않다.

판례는 명령의 성립 시점을 기준으로 보정 여부를 판단하므로 성립 후의 보정은 각하명령의 효력에 영향이 없다고 본다.

• 다시 보정기간을 정해 주소보정명령을 했다면 그 기간 내에는 종전 명령 불이행을 이유로 각하명령을 할 수 없다.
• 항소권 포기 등으로 제1심판결이 확정된 뒤 항소장이 제출된 것이 분명하면 원심재판장이 각하명령을 할 수 있다.
• 항소장이 피항소인에게 송달되어 소송관계가 성립한 뒤에는 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 없다.

지급명령에 대한 이의신청 기간은 송달받은 날부터 2주이므로 1주라는 설명이 옳지 않다.

이 기간은 불변기간이며, 적법한 이의신청이 있으면 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 본다.

• 지급명령은 금전·대체물·유가증권의 일정 수량 지급 청구에 대해 하며, 국내에서 공시송달 외의 방법으로 송달할 수 있는 경우에 한한다.
• 이의신청을 각하한 결정에 대해 채무자는 즉시항고를 할 수 있다.
• 지급명령은 채무자를 심문하지 않고 한다.

세 지문 모두 판례가 허용하는 경우이므로 ㄱ, ㄴ, ㄷ 모두 옳다.

상계항변은 공격방어방법에 불과하여 소송계속이 생기지 않으므로 중복제소금지에 걸리지 않는다.

• ㄱ: 상계항변을 낸 뒤 같은 자동채권으로 별소나 반소를 제기하는 것은 허용된다.
• ㄴ: 소송물인 채권을 다른 소송에서 자동채권으로 삼아 상계항변하는 것도 허용된다.
• ㄷ: 상계항변 철회는 소취하가 아니므로 재소금지가 적용되지 않아, 같은 채권으로 별소를 제기할 수 있다.

단독사건의 본소에 대해 합의사건 반소가 제기되면 본소와 반소를 합의부로 이송하되, 반소에 변론관할이 생긴 경우에는 이송하지 않는다는 설명이 옳다.

변론관할이 생기면 단독판사가 반소까지 함께 심판할 수 있기 때문이다.

• 반소 청구가 다른 법원의 전속관할에 속하면 본소와 관련이 있더라도 반소를 제기할 수 없다.
• 본소가 취하되면 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
• 본소 인용을 조건으로 한 예비적 반소는 본소가 기각되면 판단할 필요가 없다.

제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 내용이 강행법규에 위반되더라도 준재심으로 취소되지 않는 한 당연무효가 아니므로 이 설명이 옳지 않다.

화해조서의 효력은 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 있을 때에만 당연히 부정된다.

• 화해조서의 당연무효를 주장하며 기일지정신청을 하면 심리 후 무효사유가 없을 때 판결로 소송종료선언을 한다.
• 보조참가 소송이 확정판결이 아닌 화해권고결정으로 끝나면 참가적 효력이 인정되지 않는다.
• 화해권고결정의 기판력은 그 확정 시를 기준으로 발생한다.