22년 2회차

형벌법규의 구성요건 내용이 행정법규에 규정된 사항을 대상으로 하는 경우에도, 그 행정법규를 해석할 때 유추해석 금지의 원칙이 적용된다. 적용되지 않는다는 설명이 적절하지 않다.

• 위법성조각사유처럼 피고인에게 유리한 규정을 제한적으로 유추적용하면 가벌성 범위가 넓어지므로 허용되지 않는다.
• 공직선거법상 '자수'에 '범행 발각 전'이라는 요건을 덧붙이는 것은 형 면제 사유를 제한적으로 유추해 처벌범위를 넓히는 것이므로 유추해석 금지에 반한다.

양벌규정의 적용대상자를 업무주가 아닌 실행자에게까지 확장하여 해석할 수는 없다. 이는 죄형법정주의에 반한다. 판례가 이를 확장하고 있다는 설명이 적절하지 않다.

• 법인격 없는 사단은 사법상 권리의무의 주체가 될 수 있어도 명문의 규정이 없으면 범죄능력이 없다.
• 양벌규정에 의해 법인이 처벌되는 경우, 공모에 가담한 법인들은 직접 실행에 가담하지 않아도 실행한 법인과 공동정범이 될 수 있다.
• 양벌규정으로 사용자를 처벌하려면 형벌의 자기책임 원칙에 따라 상당한 주의·감독 의무를 게을리한 과실이 있어야 한다.

이적표현물소지죄의 이적행위 목적은 미필적 인식으로도 족하며, 확정적 인식이 있어야 하는 것은 아니다. 확정적 인식을 요구한다는 설명이 적절하지 않다.

• 용인설은 결과를 용인하는 의사가 있으면 미필적 고의를 인정하고, 인식 있는 과실은 고의에서 제외한다.
• 살인예비죄는 살인의 목적 외에 살인을 준비한다는 고의도 있어야 성립한다.
• 피고인이 고의를 부인하면, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실이나 정황사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다.

옳은 것은 ㉠ 하나뿐이므로 1개이다. 甲은 객관주의(결과 중심)이고 乙은 주관주의(행위자 중심)이다.

• ㉠(O): 객관주의는 미수의 처벌근거를 구성요건 실현에 근접한 위험에서 찾고, 주관주의는 행위자의 법적대적 의사에서 찾는다.
• ㉡(X): 의식적 공동작용을 공동정범의 본질로 보는 것은 주관주의이고, 각자 객관적 구성요건 실현에 참여했을 것을 요구하는 것은 객관주의이다. 두 입장이 서로 바뀌었다.
• ㉢(X): 책임을 도의적 비난으로 보는 것은 객관주의이고, 사회방위처분을 받을 지위로 보는 것은 주관주의이다. 이것도 바뀌었다.
• ㉣(X): 가담 의사만으로 독자적으로 처벌하는 공범독립성설은 주관주의이고, 정범의 실행행위에 종속된다는 공범종속성설은 객관주의이다. 이것도 바뀌었다.

옳고 그름은 ㉠ O, ㉡ X, ㉢ X, ㉣ O이다.

• ㉠(O): 피해자의 승낙은 처분할 수 있는 개인적 법익에 대한 것이어야 하고, 승낙의 동기·목적·방법이 사회상규에 반하지 않아야 위법성이 조각된다.
• ㉡(X): 이미 사망한 명의자에게는 승낙이 있을 수 없으므로, 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조의 위법성이 조각되지 않는다.
• ㉢(X): 정당방위·긴급피난·자구행위와 달리 피해자의 승낙에는 '상당한 이유'라는 명문 규정이 없다.
• ㉣(O): 의사의 설명이 불충분한 상태에서 한 동의는 유효한 승낙이 아니므로, 승낙을 근거로 위법성이 조각되지 않는다.

전자담배용 니코틴 용액을 허가 없이 제조한 경우, 전자담배에 대한 허가기준이 없더라도 담배제조업 관련 법령의 허가기준 준수를 요구할 수 없다고 볼 수 없다. 즉 적법행위의 기대가능성이 인정된다. 기대할 수 없다는 설명이 적절하지 않다.

• 기대가능성의 판단기준을 국가에 두면 국가는 국민에게 적법행위를 기대하므로, 책임이 조각되는 범위가 좁아질 수 있다.
• 형법상 '저항할 수 없는 폭력'은 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수밖에 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 모두 포함한다.
• 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로 기대가능성이 없다고 할 수는 없다.

간접정범의 실행의 착수시기를 이용행위시로 보면 착수가 앞당겨져 미수범의 처벌범위가 확대된다. 축소된다는 설명이 적절하지 않다.

• 국헌문란의 목적이 없는 대통령을 이용하여 비상계엄 전국확대조치를 한 것은 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것이다.
• 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발·이용했다면 간접정범이 되며, 상대방의 의사를 부당하게 억압해야만 하는 것은 아니다.
• 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사한 경우에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중한다(방조한 경우에는 정범의 형으로 처벌).

보고의무가 있는 세 회사 중 공모한 甲과 乙만 진정부작위범의 공동정범이 된다. 공모하지 않은 丙까지 공동정범이 되는 것은 아니므로, 모두에게 성립한다는 설명이 적절하지 않다.

• 시세조종을 공모하고 일부를 실행한 후 해고로 이탈했더라도, 다른 공범의 범행을 저지하지 않았다면 이후의 행위에도 공동정범 책임을 진다.
• 무리한 출항을 지시한 현장소장과 이를 따라 운항한 선장은 업무상과실일반교통방해죄의 공동정범이 된다.
• 강도를 모의한 사람 중 일부가 별도로 강간한 경우, 그 강간을 공모하거나 예견하지 못한 나머지 사람에게는 강도강간의 공동정범이 성립하지 않는다.

옳지 않은 것은 ㉢과 ㉤으로 2개이다.

• ㉢(옳지 않음): 휴대용 추적장치를 분실한 뒤 상당 기간 신고하지 않고 장치 없이 지내는 부작위는 전자장치의 효용을 해한 행위에 해당할 수 있다.
• ㉤(옳지 않음): 이면약정을 숨기고 금융기관에서 중도금 대출을 받은 행위는 알려야 할 사실을 알리지 않은 부작위에 의한 기망에 해당한다.
• ㉠, ㉡, ㉣은 각각 부작위에 의한 공무상표시무효, 연구비 편취의 기망, 법무사 행세를 방치한 부작위라는 판례 취지에 부합한다.

의사표준설은 단일한 범의가 있는지를 기준으로 일죄 여부를 가리므로, 범의의 단일성을 불문하고 일죄가 된다는 설명이 적절하지 않다.

• 자연적 행위표준설에 따르면 매월 따로 한 뇌물수수는 수죄이고, 독약을 한 번 넣은 행위는 일죄이다.
• 법익표준설에 따르면 생명처럼 전속적 법익은 법익주체마다 하나의 죄가 성립한다.
• 구성요건표준설은 구성요건 해석만으로는 반복된 행위의 일죄·수죄를 명확히 정하기 어렵다는 비판을 받는다.

공직선거법의 분리선고 규정은 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 죄도 선거범으로 함께 취급하여 적용한다. 따라서 통틀어 선거범으로 취급하여서는 아니 된다는 설명이 적절하지 않다.

• 주거침입강간죄는 주거침입을 먼저 한 신분범 구조이다. 강간 후 주거에 침입한 경우에는 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합이 된다.
• 피해견을 엔진톱으로 죽인 행위는 동물보호법 위반죄와 재물손괴죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합이다.
• 수 개의 등록상표를 하나의 유사상표 사용행위로 동시에 침해했다면 상표법 위반죄들은 상상적 경합 관계에 있다.

골프 카트 경기보조원, 활력징후 측정을 거른 간호사, 부적합한 끈으로 철판을 묶어 출고한 생산자에게 업무상 과실이 인정되어 3개이다. 업무상 과실은 같은 업무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 기준으로 하되, 행위자에게 맡겨진 업무의 범위와 당시의 구체적 사정에 따라 판단한다.

• 안전벨트와 문이 없는 골프 카트의 운전자는 출발 전 승객에게 안전 손잡이를 잡게 하고 이를 확인하며 급커브에서 서행할 의무가 있으므로, 이를 어겨 승객을 떨어뜨린 경기보조원의 과실이 인정된다.
• 간호사는 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무가 있으므로, 1시간 간격 활력징후 측정 지시를 따르지 않은 간호사와 교대 후에도 측정하지 않은 간호사 모두에게 과실이 있고, 측정했다면 출혈을 조기에 발견할 가능성이 충분하여 인과관계도 인정된다.
• 운반 중 위험을 줄 수 있는 물품을 출고하는 자는 물품 특성에 맞게 단단히 묶을 의무가 있으므로, 무겁고 날카로운 철판을 약한 끈으로 묶어 쏠림을 일으킨 생산자의 과실이 인정된다.
• 반면 돌출된 강철빔 주위에 라바콘을 세우고 신호수를 배치한 현장안전 담당자는 보행자가 위험을 충분히 알 수 있는 조치를 하였고 관련 법령이나 내부 규칙을 위반한 바도 없어 주의의무 위반이 인정되지 않는다.
• 담당의사로부터 앰부 배깅과 진정제 투여만 지시받은 인턴에게는 이송 중 산소통 잔량을 확인할 주의의무까지 있다고 보기 어렵다.

징역 12년의 형의 시효는 15년이다. 형의 집행을 면할 목적으로 국외에 있던 기간 동안에는 시효가 정지되므로, 15년이 지났어도 시효는 완성되지 않는다. 따라서 이 설명이 적절하지 않다.

• 유기징역을 선고받으면 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공무원이 되는 자격, 선거권·피선거권 등이 정지된다.
• 누범으로 장기를 2배 가중하고(하한은 그대로 1년) 심신미약으로 감경하면 하한은 절반인 6월이 된다.
• 벌금 30억 원은 5억 원 이상 50억 원 미만 구간이므로 500일 이상의 노역장 유치기간을 함께 정하여야 한다.

아동복지법상 아동에 대한 성적 학대행위 금지의 처벌대상은 성인에게만 한정되지 않는다. 성인에게만 한정된다는 설명이 적절하지 않다.

• 아동학대범죄처벌법의 공소시효 정지 규정은 시행 당시 범죄가 종료되었으나 공소시효가 완성되지 않은 범죄에도 적용된다.
• 비위생적인 환경에서 영아를 방치하고 위생을 챙기지 않은 행위는 최소한의 보호나 애정 표현이 있었더라도 방임에 해당한다.
• 안전을 위한 조치라 하더라도 어린 아동을 높은 교구장 위에 올려놓고 흔드는 등의 행위는 학대행위에 해당한다.

노조위원장을 '어용', '앞잡이' 등으로 지칭한 현수막·피켓을 장기간 반복하여 도로변에 게시한 행위는 정당한 비판의 범위를 넘어 모욕적 표현으로 공연히 경멸의 의사를 표시한 것이므로 모욕죄가 성립한다.

• 나머지 사례는 각각 표현의 경멸성이나 공연성, 상관모욕의 성립요건 등에서 판례가 모욕죄 성립을 인정하지 않는 쪽이다.
• 이름을 반복해 부른 행위나 짧은 인터넷 댓글처럼 상대방의 사회적 평가를 떨어뜨릴 만한 경멸적 표현이라고 보기 어려운 경우가 이에 해당한다.

허위의 봉사활동확인서를 학교에 제출하여 봉사상을 수상하게 한 행위는 학교의 상 수여 업무를 위계로 방해한 것이므로 甲과 乙에게 업무방해죄가 성립한다.

• 입찰방해죄는 위태범이어서 입찰의 공정을 해할 위험이 있으면 족하고 현실적으로 공정이 해하여질 필요는 없다. 따라서 공정을 해할 우려가 있었는데도 실제로 해하지 않았다는 이유로, 또는 실제 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다는 이유로 불성립한다는 설명은 틀리다.
• 무작위 공개추첨으로 수분양자를 정하는 절차는 경쟁입찰이 아니므로, 명의를 빌려 당첨확률을 높였더라도 입찰방해죄가 성립하지 않는다.

군인 사이의 항문성교나 추행이라도 독신자 숙소에서 휴일·근무시간 이후에 성인 남성들이 자유로운 의사에 기초해 합의한 행위는 군형법이 처벌하는 '항문성교나 그 밖의 추행'에 해당하지 않는다는 것이 전원합의체 판례의 입장이다.

• 약취 후 상해 행위와 강간·살인미수 행위를 상상적 경합으로 본다는 설명은 판례와 다르다.
• 링크를 보냈더라도 상대방이 별다른 제한 없이 바로 접할 수 있는 상태가 조성되어야 통신매체이용음란죄가 성립한다. 그 여부를 묻지 않는다는 설명은 틀리다.
• 용변 보는 사람을 찍으려고 칸 너머로 카메라를 켠 휴대전화를 넘긴 시점에 이미 실행의 착수가 인정될 수 있다.

탈취죄는 상대방의 의사에 반해 재물을 빼앗는 절도·강도이고, 공갈죄는 사기죄와 함께 편취죄(상대방의 하자 있는 의사에 의한 교부)이다. 공갈죄를 탈취죄에 넣은 설명이 적절하지 않다.

• 영득죄는 불법영득의사가 필요하지만, 손괴죄는 이를 필요로 하지 않는다.
• 강도죄·사기죄·공갈죄는 재물과 재산상 이익을 모두 객체로 하므로 재물죄이자 이득죄이다.
• 영득죄는 침해방법에 따라 탈취죄와 편취죄로 나눌 수 있다.

같은 구성요건에 해당하는 것은 ㉠, ㉣, ㉤이고 모두 절도죄이다.

• ㉠: 피씨방에 손님이 두고 간 핸드폰은 피씨방 운영자의 점유 아래 있으므로 가져가면 절도이다.
• ㉣: 임차인이 식재해 가꾼 대나무는 임차인 소유이므로 이를 벌채해 간 행위는 절도이다.
• ㉤: 권원 없이 타인 토지에 식재한 감나무는 토지 소유자의 것이므로 감을 수확해 간 행위도 절도이다.
• ㉡은 위탁받은 오토바이를 돌려주지 않은 횡령, ㉢은 지하철에 잊고 간 가방을 가져간 점유이탈물횡령으로 서로 다른 구성요건이다.

횡령죄에서 재물의 보관은 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 말한다. 사용대차·임대차·위임 같은 계약뿐 아니라 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다.

• 월권행위설은 소유자만 할 수 있는 처분을 하는 것 자체를 본질로 보므로 불법영득의사를 요구하지 않는다. 불법영득의사를 요구하는 것은 영득행위설이다.
• 횡령죄는 본권 침해의 위험만 있으면 성립하는 위험범이며, 침해의 결과 발생을 요하는 침해범이 아니다.

두 매도인이 각 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다는 지문만 옳아 1개이다. 중도금 등이 지급되어 계약이 본격적인 이행 단계에 들어가면 매도인은 매수인의 재산 보전에 협력할 신임관계에 서므로 배임죄의 주체가 된다.

• 매수인에게 순위보전 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었더라도 그 자체로 물권변동의 효력은 없어 매도인의 소유권이전의무와 신임관계는 그대로이고, 가등기는 매수인이 장차 손해를 회복할 수단을 마련해 준 것에 불과하다. 따라서 제3자에게 소유권이전등기까지 마쳐 준 매도인의 배임죄는 미수에 그치지 않는다.
• 이중매매에서 제2매수인 앞으로 가등기를 마쳐 주는 행위는 제1매수인에게 손해 발생의 위험을 초래하는 것으로 배임죄가 성립하며, 판례는 이를 기수로 본다.
• 배임죄의 재산상 손해에는 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 두 사안의 매수인에게 현실적 손해가 발생했다고 볼 필요도 없고 그렇게 볼 수도 없다.

도로 바닥에 문구를 쓰거나 페인트가 배게 한 정도로는 도로의 효용을 해한 것으로 보기 어려워 재물손괴죄가 성립하지 않는다.

• 타인의 광고용 간판을 페인트로 덮어 문안을 지운 행위는 간판의 효용을 해한 것이다.
• 자동문을 수동으로만 열리게 하여 자동잠금장치로서의 역할을 못 하게 한 행위도 효용을 해한 것이다.
• 차량 앞뒤를 구조물로 막아 17~18시간 운행하지 못하게 한 행위도 효용을 해한 것이다.

옳지 않은 것: 램 전자기록, 법령 적용 잘못, 습득한 주민등록증 제시 지문 → 3개

• 램(RAM) 전자기록(틀림): 램은 임시 저장매체이지만, 램에 올려진 전자기록도 사전자기록위작·변작죄의 '전자기록'에 해당한다.
• 법령 적용 잘못(틀림): 그 전제가 된 사실관계에 거짓 기재가 없다면, 법령을 잘못 적용했다는 것만으로는 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.
• 사업자등록증(옳음): 단순히 사업 사실의 등록을 증명하는 증서여서 '등록증'에 해당하지 않는다.
• 습득한 주민등록증 제시(틀림): 이동전화 가입신청 때 가족의 것이라며 제시한 것은 주민등록증을 본래 용도인 신분 확인에 쓴 것이 아니다. 따라서 공문서등부정행사죄가 성립하지 않는다.
• 부실의 사실(옳음): 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적 진실에 반하는 것을 말한다.

옳은 것은 ㉠, ㉡, ㉣으로 3개이다.

• ㉠(O): 항의 과정에서 엉덩이를 노출한 정도는 부끄러움이나 불쾌감을 줄 뿐 정상적인 성적 수치심을 해할 정도가 아니어서 공연음란죄가 성립하지 않는다.
• ㉡(O): 음란성은 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 객관적·규범적으로 판단한다.
• ㉢(X): 음란한 행위에 대한 의미의 인식만 있으면 족하고, 성욕의 흥분·만족 같은 성적 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.
• ㉣(O): 특정인을 상대로 음란한 행위를 했다고 해서 반드시 강제추행죄가 성립하는 것은 아니다.

옳은 것은 ㉡, ㉢, ㉣으로 3개이다.

• ㉠(X): 영리 목적으로 인터넷 도박사이트를 개설해 이용자들이 접속하여 도박할 수 있는 상태에 이르면 도박개장죄는 기수가 되며, 실제로 도박이 행해져야 하는 것은 아니다.
• ㉡(O): 사기도박은 우연성이 없어 사기죄만 성립하고, 준비를 갖추고 참가를 권유한 때 또는 피해자가 참가한 때 실행의 착수가 인정된다.
• ㉢(O): 도박 전과가 없어도 도박의 성질·방법, 도금 규모, 가담 태양 등을 종합하여 습벽이 인정되면 상습성이 인정된다.
• ㉣(O): 공갈죄와 도박죄는 보호법익과 구성요건이 달라 도박행위가 공갈의 수단이었더라도 도박죄가 별도로 성립한다.

지방자치단체장이 승진후보자 중에서 미리 승진대상자를 정한 뒤 인사위원회에 추천 형식으로 제시하여 의결하도록 유도한 것만으로는 직권남용권리행사방해죄의 직권남용 및 의무 없는 일을 하게 한 경우로 보기 어렵다. 이를 인정하는 설명이 적절하지 않다.

• 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 직무 관련성과 필요성에 따라 해당 직무와 관련 있는 다른 공무원에게 전달한 것은, 국가기능에 위험이 생길 특별한 사정이 없으면 비밀누설이 아니다.
• 직무집행의 의사로 직무를 수행한 경우, 내용이 위법하다는 점만으로 직무유기죄가 성립하지 않는다. 태만·착각이나 소홀한 수행에 그친 경우도 마찬가지이다.
• 현행범으로 체포한 도박혐의자를 제대로 조사하지 않고 석방하는 등 직무를 의식적으로 포기한 경찰관에게는 직무유기죄가 성립한다.

옳고 그름은 ㉠ O, ㉡ X, ㉢ X, ㉣ O이다.

• ㉠(O): 공무집행방해죄의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 신체에 대한 것이 아니어도 된다. 또한 추상적 위험범이므로 직무집행 방해의 결과 발생을 요하지 않는다.
• ㉡(X): 사전에 윤활유와 철판조각을 뿌려둔 것은 직무를 집행 중인 공무원의 면전에서 한 폭행·협박이 아니어서, 특수공무집행방해치상죄가 성립하지 않는다.
• ㉢(X): 야간 당직 청원경찰이 현장을 확인하고 담당자에게 전달하는 것도 직무집행의 범위 안에 있으므로, 이를 폭행하면 공무집행방해죄가 성립한다.
• ㉣(O): 위법한 집회에 참가하려는 사람의 이동을 시간적·장소적으로 떨어진 곳에서 미리 제지하는 것은 적법한 직무집행이 아니다.

옳은 것: 수사준칙상 체포영장 재신청 지문 → 1개

• 재신청 취지 기재(옳음): 수사준칙에 따라, 동일한 범죄사실로 체포영장을 다시 신청할 때는 그 취지를 신청서에 적어야 한다.
• 경미사건 체포(틀림): 다액 50만 원 이하 벌금·구류·과료 사건은 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 않은 경우에 체포할 수 있다. 주거부정에 한정되지 않는다.
• 긴급체포 후 구속영장(틀림): 체포한 때부터 지체 없이, 48시간 이내에 청구해야 한다.
• 체포영장 요건(틀림): 단순히 '의심할 만한 정황'으로는 부족하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
• 마약 사범 긴급체포(틀림): 신원·주거지·연락처를 이미 알고 있었고 증거가 급속히 없어질 상황도 아니었다면 긴급성이 없다. 따라서 이 긴급체포는 위법하다.

옳고 그름은 ㉠ O, ㉡ X, ㉢ O, ㉣ O, ㉤ O이다.

• ㉠(O): 범죄 당시 고소능력이 없던 피해자의 고소기간은 고소능력이 생긴 때부터 기산한다.
• ㉡(X): 고소는 물론 고소취소도 대리가 허용된다. 취소의 대리를 허용하지 않는다는 부분이 틀렸다.
• ㉢(O): 고소인은 범죄사실을 특정하면 족하고 범인이 누구인지나 처벌을 구하는 범인을 적시할 필요가 없다.
• ㉣(O): 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있고, 취소한 사람은 다시 고소할 수 없으며, 취소를 철회하는 의사표시는 효력이 없다.
• ㉤(O): 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 그 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족이 독립하여 고소할 수 있다.

적절하지 않은 것: 영장에 의한 체포 시 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자를 수색할 수 있다는 지문

헌법불합치 결정에 따라 형사소송법의 해당 조항이 개정되었다. 현재는 영장 없는 타인 주거 등에서의 피의자 수색이 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정된다. 지문은 이 요건을 빠뜨렸다.

• 현행범 체포 시 체포현장에서의 영장 없는 압수·수색: 허용된다.
• 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관한 경우: 위법이며, 사후 영장 발부나 증거동의로도 치유되지 않는다.
• 압수 계속이 필요 없는 압수물 등: 공소제기 전이라도 청구가 있으면 환부·가환부해야 한다.

적절하지 않은 것은 공소기각설의 논거를 가벌적 위법성 결여로 설명한 보기이다.

범죄인 개인의 특수한 상황 때문에 가벌적 위법성이 결여된다고 보는 것은 무죄판결설의 논거이다. 공소기각설은 국가기관이 범죄를 유발해 놓고 처벌하는 것이 형사사법의 청렴성과 적법절차에 반한다는 점을 근거로 삼는다.

• 물품 반출 담당자가 밀반출을 알리고 증거 확보를 위해 묵인한 경우는 범의를 유발한 것이 아니라 단순히 기회를 제공한 것이어서 함정수사가 아니다.
• 이미 범행한 사람을 정보원을 이용해 검거장소로 유인해 검거한 것은 범죄를 유발한 것이 아니므로 위법한 함정수사가 아니다.
• 사인이 수사기관과 직접 관련 없이 사적 동기로 독자적으로 유인한 경우는 함정수사로 보지 않는다.

옳지 않은 것은 구속영장 집행 시 피의자가 신청한 때에 한하여 사본을 교부할 수 있다는 설명이다.

구속영장을 집행할 때에는 영장을 제시하고 신청 여부와 관계없이 사본을 교부하는 것이 원칙이다.

• 수사준칙에 따르면 유효기간 내에 집행에 착수하지 못한 영장은 반환사유를 적은 영장반환서를 첨부해 즉시 법원에 반환하고, 여러 통이 발부된 경우 모두 반환한다.
• 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구받은 판사는 구속사유를 심리하기 위해 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다.
• 구속적부심 절차에서 작성된 조서는 법원 또는 법관의 조서가 아니라 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 당연히 증거능력이 있는 서류로 본다.

적절하지 않은 것은 마약 투약 혐의로 동행을 요구한 임의동행이 임의동행에 해당하지 않는다는 설명이다.

투약 혐의가 상당하다고 판단한 경찰관이 경찰서로의 동행을 요구한 것은 형사소송법상 피의자 출석을 구하는 임의수사로서의 임의동행에 해당한다. 동행 후 소변·모발을 임의제출 받는 것도 이와 같은 임의수사의 연장이다.

• 임의동행의 적법성은 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 자유로이 이탈할 수 있었음이 객관적으로 명백히 입증된 경우에 한하여 인정된다.
• 거부 가능 고지 후 동의를 구하고 순순히 따라간 사정이 있다면 술에 취한 상태였더라도 임의동행은 적법하다.
• 언제든 퇴거할 수 있음을 고지받고 자발적으로 파출소에 간 운전자에 대한 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이 아니다.

적절하지 않은 것은 변론종결 후 회보된 전과조회서로 변론재개 없이 누범가중을 할 수 있다는 설명이다.

누범전과는 자유로운 증명의 대상이지만 그래도 변론에서 조사된 자료를 기초로 해야 하므로, 변론종결 후 회보된 자료는 변론을 재개하여 조사하지 않는 한 사용할 수 없다.

• 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력 유무와 증거조사 방법의 차이일 뿐 심증의 정도에는 차이가 없다.
• 자유로운 증명은 증거능력 없는 증거나 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거로도 하는 증명을 말한다.
• 친고죄에서 고소의 유무와 적법 여부는 소송조건이므로 자유로운 증명의 대상이다.

적절한 것은 임의제출 휴대폰을 탐색할 때 피의자에게 참여권을 보장하고 압수목록을 교부해야 한다는 설명이다.

제3자가 피의자의 휴대폰을 임의제출한 경우에도 그 전자정보의 실질적 피압수자는 피의자이므로 탐색·복제·출력 과정에서 참여권과 압수목록 교부가 보장되어야 한다.

• 임의제출은 제출자가 정한 범위 안에서만 효력이 있으므로 저장된 전자정보 전부가 제출된 것으로 취급할 수 없다.
• 혐의사실과의 관련성은 동종·유사 범행이라는 이유만으로 인정되지 않고 구체적·개별적 연관관계가 있어야 한다.

적절한 것은 우연히 발견한 별건 동영상은 사후에 영장을 받았더라도 증거능력이 없다는 설명이다.

복제본 탐색 과정에서 피압수자에게 참여권을 고지하지 않고 별건 정보를 압수한 것은 위법하며, 사후에 영장을 발부받았더라도 위법수집증거라는 판단은 달라지지 않는다.

• 압수목록은 하드디스크의 규격과 개수만이 아니라 압수한 전자정보의 상세 내역을 기준으로 교부하여야 한다.
• 영장 집행은 복제본 생성으로 끝나는 것이 아니라 복제본의 탐색·출력까지 이어지므로 그 과정에서도 참여권이 보장되어야 한다.
• 증거인멸 염려가 있는 등 급속을 요하는 경우에는 사전 통지를 생략할 수 있다.

적절하지 않은 것은 피해자의 말을 들었다는 진술이 전문증거에 해당하지 않는다는 설명이다.

피해자의 진술 내용이 진실임을 증명하는 간접사실로 쓰는 경우에는 원진술의 진실성이 증명 대상이므로 전문증거에 해당한다.

• 녹음파일은 진술 내용의 진실성이 증명 대상일 때에만 전문법칙이 적용되고, 진술의 존재 자체가 증명 대상이면 적용되지 않는다.
• 당사자가 동의한 전문증거와 탄핵증거로 제출된 증거에는 전문법칙이 적용되지 않는다.
• 피고인이 처에게 보낸 범행 내용의 문자메시지는 그 내용의 진실성이 증명 대상이므로 전문증거이다.

적절한 것은 사망한 원진술자의 말을 들은 증인의 진술에 관한 설명이다.

원진술자가 사망한 경우 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명된 때에 한하여 전문진술을 증거로 쓸 수 있다.

• 검증조서에 기재된 참고인 진술 부분은 진술조서와 같은 요건(원진술자의 진술 등에 의한 성립의 진정)이 필요하며, 작성자인 사법경찰관의 진술만으로는 증거로 할 수 없다.
• 목격자 B의 말을 A가 일기장에 옮겨 적은 경우는 다른 사람의 말을 거쳐 전달된 재전문 구조여서 단순한 진술기재서로 볼 수 없다.
• 업무상 통상문서라도 불법적 업무과정에서 작성되었다는 이유만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아니며 신용성이 개별적으로 판단된다.

옳은 것은 ㉠㉡㉢의 3개이다.

• ㉠ 옳다. 복사본은 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 것임이 증명되어야 한다.
• ㉡ 옳다. CCTV 관리자가 정보주체의 동의 없이 임의제출하였더라도 위법수집증거로 보지 않는다.
• ㉢ 옳다. 영상이 범죄 현장의 것이라는 사실은 진술이 아닌 현장 상태 자체를 증명하는 것이므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
• ㉣ 틀리다. 작성자가 기억이 없다고 진술해도 디지털포렌식·감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명되면 증거로 쓸 수 있다.

옳은 것은 ㉠㉢의 2개이다.

• ㉠ 옳다. 아무 대답 없이 따라다니기만 하고 신체접촉도 시도하지 않았다면 강간에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
• ㉡ 틀리다. 피해자가 아프다며 애원하여 중단한 것은 자의가 아닌 외부 사정에 의한 중단으로서 장애미수이다.
• ㉢ 옳다. 乙이 C에게 한 말이 C의 진술을 기재한 조서에 담겨 있으므로 재전문증거이다.
• ㉣ 틀리다. 판례는 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 증거능력을 인정하지 않는다. 피고인이 부동의했으므로 乙의 진술 부분은 증거로 쓸 수 없다.