26년 2회차

적절하지 않은 설명은 양형기준 발효 전에 공소가 제기된 사건에 양형기준을 참고해 형을 정하면 소급효금지 원칙에 위반된다는 설명이다.

양형위원회의 양형기준은 법적 구속력이 없는 참고 기준이므로 형벌불소급(소급효금지) 원칙의 적용 대상이 아니다. 따라서 이를 참고해 형을 정해도 위반이 아니다.

• 위법성·책임조각사유를 제한적으로 유추적용하면 가벌성이 넓어져 피고인에게 불리하므로 유추해석금지에 위반된다는 설명은 옳다.
• 형벌법규의 위임은 긴급한 필요나 부득이한 사정이 있는 경우로 한정되고, 구성요건은 예측 가능할 정도로 구체적으로, 형벌의 종류와 상한·폭은 명확히 정해야 한다는 설명도 옳다.
• 판례 변경으로 종전에 처벌 대상이 아니라고 해석되던 행위를 처벌하더라도 형벌불소급이나 평등의 원칙에 반하지 않는다는 설명도 옳다.

내국 법인의 자금을 외국에서 임의 사용한 외국인에 대해서도 피해자가 대한민국 국민(내국 법인 포함)인 경우의 외국인 국외범 규정에 따라 우리 형법이 적용될 수 있다. 다만 행위지 법률에 의해 범죄가 되지 않거나 소추·형 집행이 면제되는 경우는 제외된다.

• 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 개정 전 범죄에는 종전 규정을 적용하도록 정하는 것은 신법우선주의에 반하지 않는다.
• 구성요건 신설로 처벌 대상이 된 포괄일죄에 시행 전후의 행위가 걸쳐 있다면, 시행 이후의 행위만 신설 규정으로 처벌한다.
• 유효기간이 정해진 법령이 그 기간 경과로 효력을 잃은 것은 법령의 변경(개정·폐지)에 해당하지 않는다.

네 항목 모두 틀린 설명이므로 모두 X가 정답이다.

• 목적범에서 목적이 없는 자를 교사해 실행하게 한 경우, 목적 있는 배후자는 교사범은 물론 간접정범도 될 수 있다. 따라서 간접정범이 될 수 없다는 설명은 틀렸다.
• 살해 의도로 구타한 뒤 사망으로 오인해 매장했는데 질식사한 경우는 개괄적 고의 사례로, 판례는 폭행치사가 아니라 살인죄로 본다.
• 절도죄에는 불법영득의사가 필요하다. 물질이나 가치를 영득할 의사가 없다면 절도죄가 성립하지 않는다.
• 부진정신분범의 신분은 객관적 처벌조건이 아니라 구성요건요소이므로, 신분에 대한 착오는 고의 인정에 영향을 미친다.

부진정부작위범의 작위의무에 도덕상 또는 종교상의 의무까지 포함된다는 설명이 틀렸다. 판례는 법령, 법률행위, 선행행위는 물론 신의성실의 원칙, 사회상규, 조리상 작위의무가 기대되는 경우에 작위의무를 인정한다.

• 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 부작위가 적극적 방해와 동등한 가치를 가지면 업무방해죄의 위력으로 인정된다.
• 부작위범의 고의는 결과발생에 대한 목적이나 계획이 아니라, 결과를 쉽게 방지할 수 있음을 예견하고도 용인·방관한다는 인식이면 족하다.
• 진정부작위범의 공동정범은 공통된 의무가 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.

특수강간치상죄처럼 별도의 미수범 처벌규정이 있는 경우는 과실 결과적 가중범과 고의 결합범을 한 조문에 함께 규정한 입법형식에서의 미수 규정이다. 이를 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법형식이라고 할 수 없다.

• 행정단속 법규의 과실범도 별도의 명문규정이 있거나 해석상 과실범을 벌할 뜻이 명확한 경우에만 처벌할 수 있다.
• 이미 정차한 차가 뒤차의 충돌로 앞차를 충격한 경우에는 안전거리 미준수와 앞차 피해 사이에 인과관계가 인정되지 않는다.
• 상해를 공동할 의사로 함께 침해하던 중 일방이 살해한 경우, 다른 공범은 사망을 예견할 수 있었다면 과실치사가 아니라 상해치사죄의 죄책을 진다.

㉠만 옳고 나머지 ㉡㉢㉣은 모두 틀리므로 ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)가 정답이다.

• ㉠ 위법의 인식은 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식이면 족하고 구체적 법조문까지 알 필요는 없다. 옳다.
• ㉡ 자신의 특수한 사정상 법령에 따라 허용된 행위로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있으면 벌하지 않는다. 형을 감경할 수 있다는 정도가 아니므로 틀렸다.
• ㉢ 위법성조각사유의 전제사실 착오에서 오인에 정당한 이유가 있는 경우, 판례는 위법성이 조각된다고 본다(오상방위 등). 책임고의가 조각되어 과실범으로 처벌된다는 설명은 판례와 다르다.
• ㉣ 사안이 다른 판례의 취지를 오해해 구성요건에 해당하지 않는다고 오인한 것은 정당한 이유가 있는 때에 해당하지 않는다.

정당방위·긴급피난이 성립하려면 방위의사·피난의사가 있어야 하고, 과잉방위·과잉피난에서도 이러한 주관적 정당화 요소가 필요하다.

• 자구행위가 그 정도를 초과한 경우에 불안한 상태에서의 공포·경악·흥분·당황으로 한 행위는 위법성이 조각되는 것이 아니라 정황에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
• 피해자의 승낙은 언제든 철회할 수 있고, 철회는 묵시적인 방법으로도 가능하다.
• 부정확하거나 불충분한 설명을 근거로 한 승낙은 유효한 승낙이 아니므로 위법성을 조각하지 못한다.

평소 뇌전증 증세가 있더라도 범행 당시 발작하지 않았다면 그 지병만으로 심신장애·심신미약이라고 볼 수 없다.

• 적법행위의 기대가능성은 행위자 본인의 관점이 아니라 행위 당시의 구체적 상황에서 사회적 평균인을 기준으로 판단한다.
• 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위도 형법 제10조 제3항에 포함되지만, 이 경우 심신장애로 인한 감경 규정은 적용되지 않는다.
• 저항할 수 없는 폭력은 육체적으로 절대적으로 강제된 경우뿐 아니라 윤리적 의미에서 강압된 경우도 포함한다.

타인의 범죄를 방조했으나 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. 방조범은 정범의 실행행위를 전제로 하므로, 이를 "미수의 방조"로 처벌할 수 있다고 한 설명이 틀렸다.

• 기수에 이른 뒤에는 중지범이 성립할 수 없다.
• 불능미수의 "결과 발생이 불가능"이란 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건 실현이 불가능한 것을 말한다.
• 살인예비죄의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 않지만, 범행 의사나 계획만으로는 부족하고 살인죄 실현에 실질적으로 기여할 객관적 외적 행위가 필요하다.

㉠과 ㉣만 옳으므로 ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(O)가 정답이다.

• ㉠ 서로 대향된 행위가 필요한 대향범에는 공범 총칙 규정을 적용할 수 없어 교사범·공동정범이 성립하지 않는다. 옳다.
• ㉡ 구성요건상 단독으로 실행할 수 있는 형식인데 행위가 대향범 형태로 실행된 경우, 상대방의 실행을 알고 가능·촉진·용이하게 한 자에게는 방조범이 성립할 수 있다.
• ㉢ 사물변별능력 없는 유아는 "처벌되지 않는 자"이므로 이를 이용한 甲은 간접정범이 된다.
• ㉣ 공모에 주도적으로 참여한 공모자는 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 실행 착수 전 이탈했다는 이유만으로 공모관계에서 벗어나지 못한다. 옳다.

㉢만 옳으므로 ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)가 정답이다.

• ㉠ 방조범은 방조의 고의 외에 정범의 고의도 있어야 성립한다. 틀렸다.
• ㉡ 교사범이 정범에 종속한다는 일반 원칙은 제31조 제1항이고, 제33조 단서는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우 신분 없는 자에게 무거운 형으로 벌하지 않는다는 규정이다. 두 조문의 취지를 뒤바꿔 설명했다.
• ㉢ 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 전제가 된다. 옳다.
• ㉣ 피교사자가 실행을 승낙하고 착수에 이르지 않으면 교사자와 피교사자를 예비·음모에 준하여 처벌한다. 예비·음모 처벌규정이 없으면 미수에 준하여 처벌하는 것이 아니라 처벌되지 않는다.

선행 처분행위로 횡령죄가 기수에 이른 뒤, 후행 처분행위가 선행 행위로 생긴 위험을 현실적 법익침해로 완성하는 수단에 불과하고 새로운 위험을 추가하지 않는다면 후행 행위는 이미 성립한 횡령죄의 불가벌적 사후행위이다.

• 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 포괄일죄는 둘로 나뉘지 않고 확정판결 후의 최종 범행 시에 완성되는 하나의 죄이므로, 사후적 경합범이 되지 않는다.
• 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하면 일반법의 구성요건도 충족하는데, 설명은 이 관계를 반대로 서술했다.
• 같은 날 반복한 무면허운전도 범의의 단일성·계속성이 없거나 범행 방법이 동일하지 않다면 포괄일죄로 볼 수 없다.

몰수·추징은 부가형으로서 유죄 선고가 가능한 공소사실과 관련되어야 하므로, 그 공소사실에 관해 공소시효가 완성되어 유죄를 선고할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다.

• 하나의 자유형 중 일부에 대해서만 실형을 선고하고 나머지에 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다.
• 몰수는 압수된 물건에 한정되지 않고, 이미 압수된 물건이라면 압수 절차가 위법하더라도 몰수할 수 있다. 적법한 압수가 필요하다는 설명은 틀렸다.

협박죄의 고의는 공포심을 일으킬 만한 해악을 고지한다는 인식·인용이면 충분하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구까지 필요하지 않다.

• 채무자가 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채 사실을 가족에게 알리겠다는 문자는 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지로 볼 수 있다.
• 상습으로 협박죄 등을 범한 경우의 가중은 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지이며, 2배까지 가중하는 것이 아니다.

미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입해 부모만 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성한 경우, 장소적 이전이 없어도 미성년자를 자유로운 생활관계에서 사실상 지배 아래 옮긴 것이므로 미성년자약취죄가 성립한다.

• 감금죄의 장애에는 물리적·유형적 장애뿐 아니라 심리적·무형적 장애도 포함된다.
• 약취의 수단인 폭행·협박은 상대방의 반항을 억압할 정도일 필요는 없고, 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도면 된다.

통신매체이용음란죄의 "성적 욕망"에는 성행위·성관계를 직접 목적으로 하는 욕망뿐 아니라 상대방을 성적으로 비하·조롱해 성적 수치심을 줌으로써 심리적 만족을 얻으려는 욕망도 포함되며, 그것이 분노감과 결합되어 있어도 마찬가지다.

• 피해자가 행위 당시 인식하지 못했더라도, 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있는 행위라면 추행에 해당할 수 있다.
• 미성년자의제강간·강제추행죄는 강간죄·강제추행죄의 예에 의하므로 미수범도 처벌된다.
• 위계에 의한 간음죄에서 오인·착각·부지의 대상은 간음행위 자체에 한정되지 않고, 간음행위에 이르게 된 동기나 결부된 금전적·비금전적 대가 등도 될 수 있다(판례 변경).

허위사실의 기사 재료를 신문기자에게 제공해 편집인이 이를 신문에 게재한 경우에도, 제공자는 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 진다. 게재 여부가 편집인의 권한이라는 이유로 죄가 성립하지 않는다는 설명이 틀렸다.

• 제307조 제1항의 사실은 진실한 사실이 아니라 가치판단·평가인 의견에 대치되는 개념이다.
• 구체적 사실관계를 서술하는 형태라도 전체 맥락상 평균적 독자가 보기에 비평자의 주관적 의견이라면 사실의 적시에 해당하지 않는다.
• "오로지 공공의 이익에 관한 때"는 객관적으로 공공 이익에 관한 것이어야 하고 행위자도 주관적으로 그 이익을 위해 적시해야 하며, 특정 사회집단 전체의 이익도 포함한다.

퇴거불응죄는 사실상의 주거 평온을 보호하므로, 거주·관리·점유할 법률상 정당한 권한이 있어야만 거주자·관리자·점유자에 해당한다는 설명이 틀렸다.

• 건조물침입에서 위요지는 담 등 경계로 건조물 이용에 제공되고 외부인의 출입이 제한됨이 객관적으로 명확해야 한다.
• 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치가 된 전자기록이어야 하며, 보안장치가 없다면 기술적 수단으로 알아냈어도 성립하지 않는다.

동업 중 한 사람이 묵시적으로 탈퇴한 뒤 남은 동업인이 혼자 경작·수확해 반출한 행위는 절도죄가 아니다. 탈퇴로 조합재산은 남은 조합원에게 귀속되고 탈퇴자는 지분 정산을 구할 수 있을 뿐이므로, 타인의 재물을 절취한 것이 아니다.

• 설계도면을 노트북에서 자기 용지에 출력해 가져간 경우, 정보 자체는 재물이 아니고 용지는 자기 것이므로 절도죄가 성립하지 않는다.
• 절도범인이 체포를 면탈하려고 경찰관에게 폭행·협박하면 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이고, 강도범인이 폭행한 경우에는 강도죄와 공무집행방해죄가 실체적 경합이다.
• 폭행·협박으로 재물을 탈취했다면 피해자가 우연히 탈취 사실을 몰랐더라도 강도죄가 성립한다.

옳은 것은 ㉠과 ㉢이다.

• ㉠ 강도예비·음모죄는 강도를 할 목적이 있어야 하고, 단지 준강도 목적에 그치면 처벌할 수 없다. 옳다.
• ㉡ 컴퓨터 등에 정보를 입력한 행위로 결과적으로 처분행위자를 착오에 빠뜨렸다면 사람에 대한 기망행위로 볼 수 있다. 사람에 대한 기망이 아니라는 설명은 틀렸다.
• ㉢ 단일한 범의 아래 현금카드를 갈취하고 예금을 여러 번 인출한 경우 포괄하여 하나의 공갈죄이며 별도 절도죄가 아니다. 옳다.
• ㉣ 무효인 경매절차의 낙찰자라도 동시이행항변권이 있다면 그 점유는 적법한 점유이므로 권리행사방해죄의 타인의 물건을 점유하는 자에 해당할 수 있어, 해당하지 않는다는 설명은 틀렸다.

동업자들을 기망해 출자금 지급을 면제받으려 한 사안에서, 면제를 명시하지 않았더라도 착오에 빠져 면제해 주는 결과에 이를 수 있다면 부작위에 의한 처분행위에 해당한다.

• 재물이 범인의 사실상 지배 아래 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자 지배 아래 있다면, 처분행위가 있었다고 볼 수 없다.
• 소송사기가 성립하려면 법원을 기망한 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가져야 한다.

공무원에게 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 금전을 임의로 소비한 경우, 뇌물 교부는 불법원인급여에 해당하여 그 금전의 소유권이 위탁자에게 있다고 보지 않으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 횡령죄를 구성한다는 설명이 틀렸다.

• 보이스피싱 조직에 접근매체를 양도한 방조범이 사기피해금을 인출한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다.
• 동산을 이중으로 양도한 경우 매도인의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.
• 임대차보증금반환채권을 양도하고도 통지하지 않은 채 임대인에게서 보증금을 반환받아 사용한 경우, 횡령죄는 성립하지 않는다.

사람을 강타해 실신시킨 뒤 살해 의사로 현주건조물에 방화해 불태워 죽게 한 경우, 판례는 현주건조물방화치사죄를 고의의 사망까지 포함하는 부진정 결과적 가중범으로 보아 현주건조물방화치사죄로 의율한다. 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합이라 한 설명이 틀렸다.

• 방화죄의 건조물은 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
• 매개물에 불이 붙어 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 곧바로 진화되어 건조물에 불이 옮겨붙지 않았더라도 실행의 착수가 인정된다.
• 불을 놓아 무주물을 태워 공공의 위험을 발생시킨 경우 무주물을 자기소유물건에 준하는 것으로 보아 자기소유일반물건방화죄가 성립한다.

문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 것으로 믿게 할 외관을 갖추었다면, 명의인이 허무인이거나 작성일자 전에 이미 사망했더라도 문서위조죄가 성립한다.

• 가상화폐 거래시스템에서 개별 입력 권한을 가진 사람이 그 권한을 남용해 시스템 운영 주체의 의사에 반하는 허위 정보를 입력하는 행위는 전자기록의 위작에 포함된다.
• 허위진단서작성죄는 작성자가 내용이 허위임을 인식해야 하므로, 인식이 없었다면 사인이 사후 부검 결과와 다르더라도 성립하지 않는다.
• 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지 파일을 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성하지 않는다.

자기앞수표의 발행인이 수표자금을 입금받지 않은 채 수표를 발행했더라도 수표의 기재 내용이 허위인 것은 아니므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다.

• 집회에 참가할 당시 이미 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모해 위법상태를 지속시켰다면 일반교통방해죄가 성립한다.
• 위조통화를 행사해 재물을 편취하면 위조통화행사죄와 사기죄가 모두 성립한다.
• 도박의 "우연"은 주관적으로 당사자가 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 사실을 말하며, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 않는다.

직무유기죄의 "직무를 유기한 때"는 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기를 말하며, 태만·분망·착각 등으로 직무를 성실히 수행하지 못한 경우나 형식적·소홀한 수행은 포함하지 않는다. 이를 포함한다고 한 설명이 틀렸다.

• 직권남용권리행사방해죄의 일반적 직무권한은 반드시 법률상 강제력을 수반할 필요가 없다.
• 공무상비밀누설죄는 비밀 자체가 아니라 공무원의 비밀엄수의무 침해로 위협받는 국가 기능을 보호한다.
• 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물이 실제로 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 죄에 영향을 미치지 않는다.

혼인외 출생자가 생부를 도피하게 한 경우, 생부가 인지하지 않았다면 법률상 친족 관계가 없으므로 범인도피죄의 친족 간 특례를 적용할 수 없다. 인지 여부와 상관없이 적용된다고 한 설명이 틀렸다.

• 같은 심급에서 변론기일을 달리해 여러 번 허위 증언을 했더라도 최초의 선서 효력을 유지시켜 증언했다면 1개의 위증죄를 구성한다.
• 사립대학 교수를 소속 학교법인의 징계처분을 받게 할 목적으로 허위 민원을 제기한 경우, 징계권자가 공무원이 아니므로 무고죄가 성립하지 않는다.
• 경찰관이 허위 조서로 구속영장을 발부받아 구금하면 직권남용감금죄가 성립한다.

옳은 것은 ㉠㉡㉣으로 모두 3개이다.

• ㉠ 고소권자가 여럿이면 1인의 기간 해태는 다른 사람의 고소에 영향이 없다. 옳다.
• ㉡ 법정대리인의 고소권은 고유권이므로 피해자의 고소권 소멸 여부와 관계없이, 피해자의 명시한 의사에 반해서도 행사할 수 있다. 옳다.
• ㉢ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다. 틀렸다.
• ㉣ 조세범칙사건의 고발은 범칙사실 전부에 효력이 미치고, 한 개의 범칙사실 일부에 대한 고발은 전부에 효력이 생긴다. 옳다.
• ㉤ 고발에는 고소의 주관적 불가분 원칙이 적용되지 않으며, 법인을 피고발인으로 명시한 고발장을 자연인 개인까지 피고발자로 표시한 것으로 볼 수 없다. 틀렸다.

진술거부권 고지를 확인하는 답변이 피의자의 자필이 아니고, 답변란의 무인도 조서 말미·간인의 무인과 달리 흐릿하게 찍혀 있다면 진술거부권을 고지받았다고 보기 어렵다. 이 경우 진술의 임의성이 인정되더라도 피의자신문조서의 증거능력은 부정되므로, 증거능력이 인정된다는 설명이 틀렸다.

• 동석한 신뢰관계인이 피의자를 대신해 진술한 부분은 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력 요건을 갖추지 못하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
• 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한·중단한 처분은 준항고로 다툴 수 있다.
• 영상녹화물을 시청한 피의자나 변호인이 이의를 진술하면 그 취지를 기재한 서면을 첨부하면 된다.

구속 전 피의자심문에서 판사는 필요하다고 인정할 때 피해자 그 밖의 제3자를 심문장소에 출석시켜 진술하게 할 수 있다. 반드시 심문하여야 한다는 설명이 틀렸다.

• 판사는 공범의 분리심문이나 수사상 비밀보호를 위해 필요한 조치를 해야 하고, 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성해야 한다.
• 법원이 구속영장청구서·수사관계서류·증거물을 접수한 날부터 영장을 발부해 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 않는다.

보험사기 피해 보험회사들의 협회 소속 치과위생사를 임의로 참여시켜 컴퓨터와 진료기록부를 탐색·확인하게 하는 방식으로 영장을 집행했다면, 이는 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않은 위법한 집행이다.

• 이미 집행을 종료한 뒤에는 영장의 유효기간이 남아 있더라도 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 없다.
• 현행범 체포현장에서 소지자가 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우 사후 영장을 받을 필요가 없다.

옳지 않은 것은 ㉡과 ㉣이다.

• ㉠ 압수·수색 종료 후에도 혐의사실과 무관한 전자정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관하면, 영장 없이 압수한 것과 같아 위법하다. 옳다.
• ㉡ 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체인지는 민사법상 권리 귀속이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단한다. 틀렸다.
• ㉢ 인터넷서비스업체 서버에 저장된 피의자의 전자정보를 압수·수색할 때에도 피의자에게 참여권을 보장해야 한다. 옳다.
• ㉣ 증거은닉범이 피의자 지위에서 본범 소유의 정보저장매체를 임의제출한 경우, 본범에게까지 참여권을 보장할 필요는 없다. 틀렸다.
• ㉤ 원격지 클라우드에 저장된 전자정보를 압수·수색하려면 영장의 압수할 물건에 원격지 저장 전자정보가 별도로 특정되어 있어야 한다. 옳다.

옳은 것은 ㉠㉣㉤으로 모두 3개이다.

• ㉠ 공연성은 구성요건 사실이므로, 특정 소수에게 한 경우의 전파 가능성은 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 옳다.
• ㉡ 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다. 틀렸다.
• ㉢ 몰수·추징 대상 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명이 필요하지 않고 자유로운 증명으로 족하다. 틀렸다.
• ㉣ 구성요건 사실을 증명하는 근거가 되는 과학적 연구 결과는 증거능력 있는 증거에 의한 엄격한 증명이 필요하다. 옳다.
• ㉤ 재심청구 이유의 유무를 판단하기 위한 사실조사는 엄격한 증거조사 방식에 따라야 하는 것이 아니다. 옳다.

목격자 B의 말을 전해 들은 C의 증언은 甲의 살인 사건에서는 전문증거이지만, B에 대한 명예훼손 사건에서는 B가 그런 발언을 했다는 사실 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아니라 본래증거이다. 따라서 모든 사건에서 전문증거라는 설명이 틀렸다.

• 협박 피고사건에서 피해자가 "죽여 버린다"고 말했다고 증언하는 것은 발언 자체가 요증사실이므로 본래증거이다.
• 사법경찰관이 피의자로부터 들은 범행 내용을 법정에서 진술하는 것은 전문증거에 해당한다.

옳은 것은 ㉠㉡㉢이고, ㉣은 틀렸다.

• ㉠ 진술거부권을 고지하지 않고 받은 피의자 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인된다.
• ㉡ 지문 채취가 압수보다 먼저 이루어졌다면 채취된 지문은 위법 압수물로부터 얻은 2차적 증거가 아니므로 위법수집증거라 할 수 없다.
• ㉢ 현행범 관련 긴급 압수·수색의 요건 중 하나라도 갖추지 못하면 위법하고, 사후에 영장을 받아도 위법성이 치유되지 않는다.
• ㉣ 특별사법경찰관리의 범죄수사는 행정조사와 구분되므로, 행정조사에 요구되는 증표 제시 등의 절차를 지키지 않았다고 해서 수사가 위법해지지는 않는다.

가장 적절하지 않은 것은 보호관찰관의 심문조서에 관한 서술이다. 보호관찰관이 특별사법경찰관리로서 직무를 수행한 것이 아니라면 그 조서는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류에 해당하므로, 진술서·진술기재서류에 관한 전문법칙 예외 규정으로 증거능력을 판단한다.

나머지는 판례 취지에 부합한다.

• 세무공무원이 조세범칙조사에서 작성한 문답서는 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없어, 수사기관 조서 규정으로 판단할 수 없다.
• 형사조정조서 중 피의자 주장란의 피고인 진술 부분은 수사기관 작성 피의자신문조서 등이 아니고 피고인이 작성한 진술서로 보기도 어려워, 수사기관 조서 규정으로 증거능력을 인정할 수 없다.
• 같은 부분은 수사 개시 후 수사기관의 관여·영향 아래 작성되어 수사과정 외에서 작성된 것으로 볼 수 없으므로, 진술서 규정으로도 증거능력을 인정할 수 없다.

적절한 것은 범행 재연 사진이 첨부된 검증조서에 관한 서술이다. 피의자이던 피고인의 자백 내용을 현장에서 진술·재연하게 한 기재와 사진은 실질이 피의자신문조서와 같아서, 피고인이 공판정에서 그 진술 내용과 재연 상황을 부인하면 증거능력이 없다.

• 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 물건은 위법수집증거이므로, 그 압수물 사진도 피고인이 증거로 함에 동의했다고 유죄 증거로 쓸 수 없다.
• 피해자가 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 진정성립이 인정되고 반대신문이 이루어지면 증거로 사용할 수 있다.
• 참고인 진술 영상녹화물은 원칙적으로 독립 증거가 될 수 없지만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 등의 사정이 있으면 예외가 있다.

적절하지 않은 것은 증거동의의 취소·철회에 관한 서술이다. 증거동의의 취소·철회는 증거조사가 완료되기 전까지만 가능하고, 증거조사가 완료된 뒤에는 취소·철회할 수 없다.

• 제1심에서 한 증거동의는 항소심에서 범행인정 여부를 다투더라도 효력에 영향이 없다.
• 공시송달로 2회 이상 소환받고도 불출석하여 피고인 없이 증거조사를 하는 경우에는 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
• 동의의 법적 효과를 몰랐다고 주장해도, 변호인이 동의 당시 재정하면서 이의나 취소를 하지 않았다면 동의에 하자가 있다고 할 수 없다.

적절한 것은 피의자신문조서를 탄핵증거로 사용하는 경우이다. 피고인이 내용을 부인해 증거능력이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서도, 임의로 작성되지 않았다고 의심할 사정이 없는 한 공판정 진술의 증명력을 다투는 탄핵증거로는 사용할 수 있다.

• 피고인이 무죄 자료로 낸 서증에 유죄 취지 내용이 있더라도, 진정성립 조사와 의견·변명 기회를 준 경우에는 동의가 없어도 유죄 증거로 쓸 수 있다.
• 전문법칙에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술도 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다.
• 탄핵증거는 엄격한 증거조사까지는 필요 없으나, 공판정에서의 증거조사 자체는 거쳐야 한다.