21년 1회차

전소 소송물에 대한 판단이 후소의 선결문제가 되는 경우에도 기판력이 미치지 않는다는 설명이 틀렸다.

후소의 소송물이 전소와 달라도 전소 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있으면 전소의 기판력이 후소에 미친다(후소 법원은 전소 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다).

• 판결이유 중 판단에는 원칙적으로 기판력이 없지만, 상계 주장 채권의 성립 여부 판단은 대항한 액수에 한해 기판력이 생긴다.
• 소구채권 부존재로 인한 기각과 상계항변 인용으로 인한 기각은 기판력 범위가 달라, 후자의 판결에 대해 피고에게 상소의 이익이 있다.
• 기판력의 주관적 범위는 원칙적으로 당사자·변론종결 뒤 승계인·목적물 소지자·소송담당의 이익귀속주체에 한정되고, 변론종결 전 승계인에게는 미치지 않는다.

비법인사단 대표자의 무권대표 행위를 적법한 대표자가 추인하는 것은 상고심에서도 할 수 있으므로, 상고심에서는 불가하다는 설명이 틀렸다.

소송행위의 추인은 시기 제한이 없어 항소심은 물론 상고심에서도 가능하며, 추인하면 행위 시에 소급하여 유효해진다.

• 무권대리 소송행위에 대해 추인거절이 있으면 확정적으로 무효가 되어 다시 추인할 수 없다.
• 법정대리인이 선임한 소송대리인이 항소심에서 이의 없이 제1심 소송결과를 진술하면 무권대리 행위를 묵시적으로 추인한 것이다.
• 추인은 원칙적으로 일괄하여야 하지만, 소취하 행위만 제외하고 나머지를 추인하는 것은 소송의 혼란이 없어 유효하다.

ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 네 지문이 모두 옳다.

소송대리인이 있으면 당사자 사망·수탁자 임무종료 등 중단사유가 생겨도 절차가 중단되지 않으나, 심급대리 원칙상 판결정본 송달로 대리권이 소멸하는 시점에 중단된다.

• 상속인이 수계절차 없이 사망자 명의로 한 항소를 수계신청 후 추인하면 하자가 치유된다.
• 신탁 수탁자의 임무종료는 중단사유이지만, 소송대리인이 있으면 중단되지 않고 대리권도 소멸하지 않는다.
• 공동파산관재인 중 일부가 자격을 잃으면 남은 관재인에게 관리처분권이 귀속되어 중단 없이 혼자 소송행위를 할 수 있다.
• 사망 당사자에게 소송대리인이 있으면 중단되지 않고 판결은 상속인 전원에게 미치나, 판결정본이 대리인에게 송달되면 중단된다.

소각하 판결에 원고만 항소했는데 청구가 이유 없다고 인정되면 항소를 기각해야 하므로, 청구기각 판결을 해야 한다는 설명이 틀렸다.

청구기각은 소각하보다 원고에게 불리하므로, 원고만 항소한 경우 불이익변경금지 원칙상 제1심판결을 취소하고 청구를 기각할 수 없고 항소기각에 그쳐야 한다.

• 원본채권과 지연손해금채권은 별개 소송물이므로 불이익변경 여부는 각각 따로 비교한다.
• 재심도 상소와 유사하여 부대재심이 없는 한 재심원고에게 원래 확정판결보다 불리한 판결을 할 수 없다.
• 피고만 항소한 사건에서 항소기각과 함께 가집행선고를 붙이는 것은 불이익변경금지에 위배되지 않는다.

제1심이 부당이득반환청구의 판단을 빠뜨린 것은 재판누락이므로, 항소심에서 판단해야 한다는 설명이 틀렸다.

재판누락 부분은 여전히 제1심에 계속되어 있어 항소의 대상이 되지 않고, 제1심 법원이 추가판결로 처리해야 한다.

• 소의 취하는 판결확정 전까지 가능하지만, 항소의 취하는 항소심 종국판결 선고 전까지만 할 수 있다.
• 일부승소 원고가 패소 부분만 항소해도 상소불가분 원칙상 승소 부분까지 항소심에 이심된다.
• 주채무자와 보증인은 통상공동소송이므로 주채무자만 항소하면 보증인에 대한 부분은 분리 확정된다.

피담보채무 불발생을 전제로 한 근저당권설정등기 말소청구에는 변제를 조건으로 한 장래이행청구 취지가 포함되지 않으므로 이 설명이 틀렸다.

판례는 채무 부존재를 이유로 한 말소청구에 피담보채무 변제를 조건으로 한 장래이행 취지까지 포함된 것으로 볼 수 없다고 하여, 이를 인용하면 처분권주의에 반한다고 본다.

• 단독상속을 이유로 부동산 전부의 소유권확인을 구하면 그 상속지분에 대한 확인 취지도 포함되어 있어 일부인용할 수 있다.
• 법률의 적용은 법원의 직권사항이므로 자동차손해배상보장법을 민법에 우선 적용해도 처분권주의 위반이 아니다.
• 일정액 초과 채무부존재확인 청구에서 그 이상의 채무가 인정되면 전부기각이 아니라 일부패소 판결을 해야 한다.

당사자가 주장하지 않은 법률효과의 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 제출을 권유할 수 있다는 설명이 틀렸다.

이는 석명권의 한계를 벗어난 적극적 석명으로 변론주의에 위배되어 허용되지 않는다.

• 석명권은 주장의 모순·불명료한 점을 지적해 정정·보충할 기회를 주고 증거제출을 촉구하는 것이다.
• 소의 변경 형태가 교환적·추가적·선택적인지 불분명하면 사실심 법원은 이를 석명할 의무가 있다.
• 손해배상책임이 인정되면 손해액 증명이 미흡해도 법원은 증명을 촉구해야 하고 경우에 따라 직권으로 손해액을 심리할 수 있다.

원고가 피상고인이 되더라도 원고에게는 소송비용 담보제공 신청권이 인정되지 않으므로 이 설명이 틀렸다.

담보제공 신청권은 소를 제기당한 피고에게만 있고, 상소심에서 원고가 피상고인의 지위가 되었다고 하여 원고에게 신청권이 생기지 않는다는 것이 판례이다.

• 적법한 담보제공신청 후 본안에 관해 변론하더라도 이미 한 신청의 효력이 상실되지 않는다.
• 상소심에서의 신청은 담보제공 원인이 하급심에서 있었으나 과실 없이 신청하지 못했거나 상소심에서 새로 생긴 경우에 한한다.
• 담보제공은 금전·유가증권 공탁 또는 지급보증위탁계약 문서 제출로 한다.

변론을 녹음하거나 속기하는 경우에는 법원사무관등을 참여시키지 않고 변론기일을 열 수 있으므로, 이를 위법하다고 한 설명이 틀렸다.

법원사무관등은 원칙적으로 기일에 참여해 조서를 작성하지만, 변론을 녹음·속기하는 경우 등에는 참여 없이 기일을 열 수 있다는 예외가 법에 있다.

• 변론조서 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 진실한 것이라는 강한 증명력을 가진다.
• 변론방식 준수는 조서로만 증명할 수 있으나 조서가 없어진 때에는 그렇지 않다.
• 법원은 변론의 녹음·속기를 명할 수 있고 당사자 신청이 있으면 특별한 사유가 없는 한 명해야 하며, 녹음테이프·속기록은 조서의 일부가 된다.

항소되지 않은 나머지 부분은 항소심 판결 선고와 동시에 확정되므로, 항소심 판결확정과 동시에 확정된다는 설명이 틀렸다.

불복하지 않은 부분은 이심되지만 항소취지를 확장하지 않는 한 심판대상이 아니므로, 변론종결 후 더 이상 다툴 여지가 없어지는 항소심 판결 선고 시에 확정된다.

• 상대방이 전부 승소해 항소의 이익이 없으면 패소자만 항소포기를 해도 제1심판결은 확정된다.
• 판결 선고 전 불상소 합의가 있으면 판결은 선고와 동시에 확정된다.
• 판결확정증명서는 제1심 법원사무관등이 내주고, 기록이 상급심에 있으면 상급법원 사무관등이 확정부분에 대해서만 내준다.

일부 패소 시 소송비용을 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정해야 한다는 설명이 틀렸다.

일부 패소의 소송비용 부담은 법원이 재량으로 정하며, 사정에 따라 한쪽 당사자에게 전부 부담시킬 수도 있다.

• 공동소송인은 소송비용을 균등 부담하되, 법원은 연대 부담 등 다른 방법을 정할 수 있다.
• 재판에 의하지 않고 완결된 소송은 완결 당시 소송계속법원에 소송비용부담재판을 신청해야 하고, 제1심 법원에 액확정신청으로 할 수 없다.
• 소송비용부담 재판은 상환의무만 확정하므로 그것만으로는 집행권원이 되지 못하고 별도 액확정결정이 필요하다.

당사자본인으로 신문해야 할 사람을 증인으로 신문했더라도 상대방이 지체 없이 이의하지 않으면 책문권 상실로 하자가 치유되므로 이 설명이 옳다.

신문 방식의 잘못은 소송절차에 관한 규정 위반으로서 당사자가 포기할 수 있는 사항이어서 지체 없이 이의하지 않으면 더 이상 다툴 수 없다.

• 증언·선서 거부에 정당한 이유가 없다는 재판 확정 후 거부하면 소송비용 부담과 과태료 제재를 받을 뿐 감치 대상은 아니다(감치는 불출석 제재).
• 주신문·반대신문·재주신문이 끝난 뒤 다시 신문하려면 재판장의 허가를 받아야 한다.
• 선서를 시키지 못하는 것은 16세 미만인 사람이므로, 17세 학생에게는 선서를 시킬 수 있다.

당사자가 사망하거나 소송능력을 상실해도 소송대리권은 소멸하지 않으므로 이 설명이 틀렸다.

민사소송법은 당사자 사망, 소송능력 상실, 법정대리인 변경 등이 있어도 소송대리권이 소멸하지 않는다고 규정한다(그래서 대리인이 있으면 절차도 중단되지 않는다).

• 허가대리권은 법원의 허가를 얻은 때 발생하므로 허가 전에 받은 기일소환장 송달은 부적법하다.
• 위임장을 법원에 제출한 이상 법원 잘못으로 기록에 편철되지 않았어도 대리행위는 무효가 아니다.
• 여러 소송대리인은 각자 당사자를 대리하며, 이에 어긋나는 약정은 효력이 없다.

죽은 사람 이름으로 항고했더라도 실제 항고한 사람이 상속인이면 항고인 표시의 잘못으로 보아 정정하게 해야 한다는 설명이 옳다.

당사자는 표시만이 아니라 실질적으로 누가 소송행위를 했는지를 기준으로 확정하므로, 표시정정으로 바로잡을 수 있다.

• 사망자를 채무자로 한 가처분결정은 무효이지만, 상속인은 그로 인한 외관을 제거하기 위해 가처분 이의로 취소를 구할 수 있다.
• 제1심에서 누락된 상속인을 항소심에서 피고로 추가하는 것은 허용되지 않는다.
• 사망 사실을 알면서 사망자를 피고로 제소했더라도 실질적 피고는 상속인이므로 상속인으로 표시정정할 수 있다.

제3자가 문서제출명령에 따르지 않으면 과태료 제재를 받을 뿐이므로, 문서 기재에 관한 신청인의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 설명이 틀렸다.

주장을 진실한 것으로 인정하는 제재는 당사자가 제출명령에 따르지 않은 경우에만 적용된다.

• 문서제출명령은 제3자에게도 할 수 있으나, 이때는 제3자나 그가 지정하는 사람을 심문해야 한다.
• 신청인은 문서 취지나 증명사실을 개괄적으로 표시해 상대방에게 관련 문서목록 제출을 명하도록 신청할 수 있다.
• 문서제출신청에 관한 결정에는 즉시항고를 할 수 있다.

심리 결과 승계사실이 인정되지 않으면 인수참가신청을 각하할 것이 아니라 청구기각 판결을 해야 하므로 이 설명이 틀렸다.

인수결정 후 승계 여부는 피인수인에 대한 청구의 당부 판단 문제가 되므로, 승계사실이 없으면 본안에서 청구를 기각한다.

• 승계참가는 권리를 승계한 경우뿐 아니라 채무를 승계한 경우에도 할 수 있다.
• 인수참가인에 대한 패소판결 확정 후 6개월 내 탈퇴원고가 다시 청구하면 탈퇴 전 청구로 인한 시효중단 효력이 유지된다.
• 인수참가인이 채무승계 사실을 자백하고 소송을 수행했다면 진실에 반하고 착오에 의한 것이 아닌 한 이를 다툴 수 없다.

판결 선고 전의 불상소 합의도 서면으로 해야 하므로, 말로도 할 수 있다는 설명이 틀렸다.

불항소 합의와 불상소 합의는 모두 상소권을 박탈하는 중대한 효과가 있어 서면에 의하여야 하고, 그 문언도 엄격하게 해석한다.

• 불항소 합의의 유무는 항소의 적법요건이므로 법원의 직권조사사항이다.
• 강제집행 신청 취하 약정은 사법상 유효해도 이를 근거로 직접 소송으로 취하를 청구할 수는 없다.
• 환송 후 원심에서 소취하 합의를 주장하지 않고 계속 응소한 피고가 상고심에서야 주장하면 그 합의는 묵시적으로 해제된 것으로 본다.

승계참가 후 피참가인 A가 탈퇴하지 않으면 분리 확정되지 않으므로 이 설명이 틀렸다.

판례(전원합의체)는 승계참가 후 원고가 탈퇴하지 않은 경우 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용하므로, 일부만 상소해도 A의 청구까지 함께 확정이 차단되어 이심된다.

• 승계참가인의 청구는 원래 소 제기 시에 소급하여 시효중단 효력이 생긴다.
• 피참가인이 소송에서 탈퇴하려면 상대방의 승낙이 필요하다.
• 탈퇴한 당사자에게도 판결의 효력이 미친다.

청구이유에 대응하는 증거방법을 보정하지 않았다는 이유로 소장각하명령을 할 수 있다는 설명이 틀렸다.

재판장은 증거방법을 적어 내도록 명할 수는 있지만, 이는 필수적 기재사항이 아니어서 불응을 이유로 소장을 각하할 수 없다.

• 소장에 대표자 표시가 일응 되어 있으면 그 표시가 잘못되었어도 보정 불응을 이유로 소장각하할 수 없고 판결로 소를 각하해야 한다.
• 독립당사자참가 항소에서 피항소인 1명에게라도 항소장이 적법 송달되어 소송관계가 성립하면 항소심 재판장은 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없다.
• 소장심사는 소송요건과 청구의 당부 판단보다 먼저 이루어진다.

가집행으로 금원을 추심해도 기본채권에 대한 확정적 변제 효과는 발생하지 않으므로 이 설명이 틀렸다.

가집행은 상급심에서 판결이 바뀌면 효력을 잃는 잠정적 집행이므로, 그 추심만으로 기본채권이 소멸하지 않고 상급심도 이를 고려하지 않고 판단한다.

• 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 경우 이혼판결이 확정되지 않았으므로 재산분할에 가집행을 붙일 수 없다.
• 가집행선고는 그 선고나 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 효력을 잃는다.
• 가지급물 반환신청은 사실심 변론종결 전에 해야 하므로 항소심에서 하지 않았다면 상고심에서 할 수 없다.

강제집행정지 전의 담보제공명령은 특별항고의 대상이 아니므로 이 설명이 틀렸다.

담보제공명령은 정지재판에 앞선 중간적 재판이어서 독립하여 불복할 수 없고, 특별항고의 대상인 불복할 수 없는 결정·명령에도 해당하지 않는다.

• 특별항고가 있으면 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 대법원에 송부해야 한다.
• 이미 성립한 결정은 고지되어 효력이 생기기 전에도 항고할 수 있다.
• 항고이유서 제출기한 규정이 없으므로 이유서 미제출을 이유로 즉시항고를 각하할 수 없다.

원상회복의 이행소송이 가능하더라도 매매계약 존부에 다툼이 있어 즉시확정의 이익이 있으면 계약 해제 확인을 구할 수 있으므로 이 설명이 틀렸다.

판례는 이행의 소가 가능하다는 사정만으로 확인의 이익을 부정하지 않고, 기본 법률관계의 다툼을 확인판결로 일거에 해결할 수 있으면 확인의 이익을 인정한다.

• 가등기 후 가압류등기를 한 사람은 그 가등기가 담보목적인지 확인을 구할 이익이 없다.
• 종전건물을 헐고 신축한 소유자는 멸실등기와 새 보존등기를 위해 종전건물 등기에 터잡은 원인무효 이전등기의 말소를 구할 이익이 있다.
• 건축법상 절차를 마치지 않은 채 보존등기가 된 건물의 원시취득자는 건축주 명의변경 이행을 구할 소의 이익이 있다.

판결경정 시 판결 이후 제출된 자료도 다른 당사자에게 불이익이 없거나 다툴 기회가 있었다면 참작할 수 있다는 설명이 옳다.

경정은 명백한 오류를 바로잡는 절차이므로 소송 전 과정의 자료뿐 아니라 소송경제상 판결 이후 자료도 일정한 경우 참작할 수 있다.

• 상소심 법원은 기록이 우연히 있더라도 심판대상이 아닌 부분의 판결을 경정할 권한이 없다.
• 청구취지에서 원금 표시를 누락해 그대로 판결된 경우 이를 경정으로 추가하는 것은 판결 내용을 바꾸는 것이어서 허용되지 않는다.
• 경정신청 기각결정에는 통상항고를 할 수 없고 특별항고만 가능하다.

청구인낙 취지가 변론조서에만 기재되고 별도 인낙조서가 없어도 인낙의 효력이 발생하므로 이 설명이 틀렸다.

인낙의 효력은 그 진술이 조서에 기재된 때 발생하며, 변론조서에 기재되었다면 따로 인낙조서를 작성하지 않았더라도 마찬가지다.

• 고유필수적 공동소송에서는 전원이 일치하여 포기·인낙해야 하고, 일부만 한 포기·인낙은 무효이다.
• 예비적 병합에서 예비적 청구만 인낙할 수 없고, 조서에 기재되어도 효력이 없다.
• 주주총회결의 하자를 다투는 소는 대세효가 있어 청구인낙을 할 수 없다.