26년 1회차

옳지 않은 것은 미필적 고의는 발생 가능성의 인식만으로 족하다는 설명이다.

판례는 미필적 고의가 있으려면 범죄사실의 발생 가능성을 인식하는 것에 더해 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 본다. 인식만 있고 용인이 없으면 인식 있는 과실에 그친다.

• 의료과오의 과실은 결과의 예견·회피 가능성을 전제로, 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단한다.
• 살해 목적으로 발사한 총에 다른 사람이 맞아 사망해도 살인의 고의는 조각되지 않는다(방법의 착오, 법정적 부합설).
• 행정단속 법규라도 명문규정이나 과실범 처벌 취지가 해석상 명확한 경우가 아니면 형법 원칙대로 고의가 있어야 벌한다.

옳지 않은 것은 소아기호증이 다른 심신장애 사유와 경합해도 심신장애를 인정할 여지가 없다는 설명이다.

판례는 소아기호증 같은 성격적 결함만으로는 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 그 증상이 매우 심각하여 정신병과 동등하다고 평가되거나 다른 심신장애 사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다고 본다.

• 심신상실자와 심신미약자는 모두 심신장애 상태에 있는 사람으로, 장애 정도의 강약 차이만 있을 뿐이다.
• 음주운전 의사로 만취한 뒤 운전해 사고를 냈다면 위험을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우여서 제10조 제3항에 따라 감경할 수 없다.
• 사물변별능력·의사결정능력은 판단·의지능력의 문제여서 사실의 인식능력이나 기억능력과 반드시 일치하지 않는다.

옳지 않은 것은 법률의 부지도 형법 제16조의 법률의 착오에 포함된다는 설명이다.

판례는 제16조가 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의해 허용된다고 오인한 경우를 말하며, 단순한 법률의 부지는 포함되지 않는다고 본다.

• 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위정황, 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다.
• 위반 행위 중간에 일시적으로 판례가 처벌 대상이 아니라고 해석한 적이 있었다는 것만으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다.
• 위법성의 인식은 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식으로 족하고 구체적 해당 법조문까지 인식할 필요는 없다.

옳지 않은 것은 일반교통방해죄를 침해범이라고 한 설명이다.

판례는 일반교통방해죄를 추상적 위험범으로 보아, 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생할 필요는 없다고 한다. 결론 부분은 맞지만 범죄의 성격을 침해범으로 규정한 점이 틀렸다.

• 체포죄는 계속범으로, 신체의 자유를 구속한다고 인정할 정도의 시간적 계속이 필요하다.
• 횡령죄는 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 위험범이어서 침해 결과가 없어도 성립한다.
• 도주죄는 법률에 따라 체포 또는 구금된 자라는 신분을 요하는 진정신분범이다.

옳지 않은 것은 긴급피난의 상당성에 이익의 우월성까지는 요하지 않는다는 설명이다.

판례는 긴급피난의 상당한 이유로 피난행위가 유일한 수단일 것(보충성), 가장 경미한 손해를 주는 방법일 것에 더해 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월할 것(이익균형)과 수단의 적합성을 요구한다.

• 자구행위는 법정 절차로는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 실행 불능·현저한 곤란을 피하기 위해 한 상당한 이유 있는 행위이다.
• 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 처분할 수 있는 자의 승낙이어야 하고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
• 추정적 승낙은 행위 당시 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우이다.

옳지 않은 것은 병역법상 정당한 사유를 책임조각사유인 기대불가능성으로 본 설명이다.

대법원 전원합의체는 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유를 구성요건해당성을 조각하는 사유로 보았고, 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다고 하였다.

• 강요된 행위의 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에서 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다.
• 우연히 시험문제를 미리 알게 된 수험생에게 암기한 답을 쓰지 말 것을 기대하는 것은 보통 불가능하다.
• 상관 명령에 절대복종하는 불문율만으로 고문치사 같은 중대·명백한 위법명령에 따른 행위의 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

옳은 것은 장애미수·중지미수는 착수 당시 기수 가능성이 있었다는 점에서 불능미수와 구별된다는 설명이다.

판례는 불능미수를 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 경우로 보고, 착수 당시 기수 가능성이 있었던 장애미수·중지미수와 구별한다.

• 중지가 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이면 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수이다.
• 실행의 착수 전인 예비·음모 단계에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다는 것이 판례이다.
• 불능미수의 위험성은 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하는 것이어서 판단 주체와 자료가 뒤바뀌었다.

네 설명이 모두 옳다.

판례 변경에 따른 처벌, 명확성 원칙의 정도 차이, 조각사유의 제한적 유추 금지, 시행령의 위임 범위 일탈 금지는 모두 대법원·헌법재판소가 확인한 법리이다.

• 행위 당시 판례상 처벌대상이 아니던 행위를 판례 변경으로 확인된 형법 조항에 근거해 처벌해도 평등원칙·형벌불소급원칙에 반하지 않는다.
• 명확성 원칙은 모든 법률에 같은 정도로 요구되지 않고 법률·조항의 성격에 따라 요구 정도가 다르다.
• 책임조각사유 등을 제한적으로 유추하면 가벌성이 확대되어 행위자에게 불리하므로 유추해석금지원칙에 위반된다.
• 시행령이 법률의 명시적 위임 범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.

옳지 않은 것은 긴급성·보충성이 일체의 법률적 적법 수단이 존재하지 않을 것을 의미한다는 설명이다.

대법원 전원합의체는 긴급성과 보충성을 일체의 법률적 적법 수단이 존재하지 않을 것을 의미하는 것으로 볼 수 없고, 수단의 상당성 판단의 고려요소로 참작하면 된다고 하였다.

• 목적의 정당성·수단의 상당성은 행위 측면, 법익균형은 결과 측면에서 사회상규 위배 여부를 판단하는 기준이다.
• 긴급성·보충성은 수단의 상당성 판단 시 고려요소이고 독립적 요건으로 요구되지 않는다.
• 사회상규에 위배되지 않는 행위는 형식적으로 위법해도 사회의 공적 평가로 용인되면 실질적 위법성이 없다는 취지의 일반적 위법성조각사유이다.

옳은 것은 과실범의 공동정범은 성립할 수 있지만 의사의 연락이나 공동의 인식이 있어야 한다는 설명이다.

판례는 형법 제30조의 죄에 과실범도 포함된다고 보면서도, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없으면 공동하여 죄를 범했다고 볼 수 없다고 한다.

• 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 것을 내용으로 해야 한다.
• 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
• 공모에 의한 공동실행은 모든 공범자가 스스로 구성요건을 실현할 필요가 없고, 실현행위자의 행위결정을 강화하는 협력으로도 가능하다.

옳지 않은 것은 실패한 교사의 교사자를 미수에 준하여 처벌한다는 설명이다.

피교사자의 범행결의가 교사행위로 생긴 것이 아니면 실패한 교사가 되고, 형법 제31조 제3항에 따라 교사자는 음모 또는 예비에 준하여 처벌된다.

• 상해·중상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우, 교사자에게 사망에 대한 과실(예견가능성)이 있으면 상해치사죄의 교사범 책임을 질 수 있다.
• 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경).
• 정범의 범죄 종료 후의 사후방조는 종범이 될 수 없다.

옳은 것은 사후적 경합범 불성립 시 감면 불가와 불가벌적 수반행위의 개념을 설명한 두 지문이다.

법조경합의 정의와 공도화변조·동행사·수뢰후부정처사의 처단 방법은 판례와 어긋난다.

• 법조경합은 외관상 수개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 일죄인 경우여서, 실질적 수죄라는 설명은 틀렸다.
• 공도화변조·동행사가 수뢰후부정처사와 각각 상상적 경합이면 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.
• 동시에 판결할 수 없었던 죄에는 제37조 후단 경합범이 성립하지 않으므로 제39조 제1항의 형평 고려·감면도 할 수 없다.
• 불가벌적 수반행위는 흡수관계에 속하며, 전형적으로 수반되는 경미한 구성요건의 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우이다.

옳은 것은 임의적 감경 시 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다는 지문 하나뿐이다.

대법원 전원합의체는 임의적 감경사유를 인정해 법률상 감경을 하는 이상 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 상한과 하한을 모두 감경한다고 하였다.

• 집행유예 기간 중 범한 죄에 대해 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효·취소된 경우도 집행유예 결격사유에 포함된다.
• 누범 요건을 갖춘 뒤 전과의 형이 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 실효되었더라도 누범사유에 해당한다.
• 추징가액은 범인이 몰수 선고로 잃었을 이득상당액이므로 공소제기 시가 아니라 판결선고 시의 가격을 기준으로 한다.

옳지 않은 것은 유효기간 경과로 효력을 잃은 한시법도 법률의 변경에 해당한다는 설명이다.

대법원 전원합의체는 스스로 유효기간을 정해 효력 상실을 예정한 형벌법규가 그 기간 경과로 효력을 잃은 것은 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하지 않는다고 하였다.

• 형벌법규 자체나 위임받은 법령이 변경되어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면 반성적 고려 여부를 묻지 않고 원칙적으로 제1조 제2항이 적용된다.
• 그 밖의 다른 법령이 변경된 경우에는 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 변경이어야 제1조 제2항이 적용된다.
• 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸친 경우에는 경중 비교 없이 범죄실행 종료 시의 신법을 적용한다.

옳지 않은 것은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 작위의무가 인정되지 않는다는 설명이다.

판례는 부진정 부작위범의 작위의무가 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규, 조리상 기대되는 경우에도 인정된다고 본다.

• 진정부작위범의 공동정범은 다수에게 공통된 의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
• 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익을 침해했다면 작위에 의한 범죄로 보는 것이 원칙이다.
• 업무방해죄 같은 작위범을 부작위로 범하는 부진정 부작위범은 부작위가 작위와 동일시될 수 있어야 한다.

옳지 않은 것은 살인예비의 준비행위는 물적인 것에 한정된다는 설명이다.

판례는 살인예비의 준비행위가 물적인 것에 한정되지 않고 특별한 정형도 없으나, 단순한 범행의사나 계획만으로는 부족하고 객관적으로 살인 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위여야 한다고 본다.

• 정범이 실행에 착수하지 않은 예비 단계에 가공한 행위는 예비의 공동정범이 되는 경우 외에는 종범으로 처벌할 수 없다.
• 예비·음모는 처벌 취지와 형을 함께 규정한 때에만 처벌할 수 있다.
• 음모가 성립하려면 범죄 결심의 표시·전달만으로는 부족하고, 특정 범죄의 실행 준비임이 명백히 인식되고 합의에 실질적 위험성이 있어야 한다.

옳지 않은 것은 자동차 내부를 손전등으로 비추어 본 것만으로 절도의 착수를 인정한 설명이다.

판례는 차 안의 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 통해 손전등으로 내부를 비추어 본 것만으로는 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 밀접한 행위가 개시되었다고 볼 수 없어 착수를 부정하였다.

• 강간죄는 항거를 불능·현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시한 때 착수가 있고, 간음행위가 시작될 필요는 없다.
• 야간에 절취 목적으로 주거에 침입하면 그 단계에서 야간주거침입절도죄의 착수가 있다.
• 살해하려고 낫을 들고 피해자에게 접근한 때 살인의 실행에 착수한 것으로 본다.

옳은 것은 유발·이용에 의한 간접정범과 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄 불성립을 설명한 두 지문이다.

처벌되지 않는 타인의 행위를 적극적으로 유발·이용하면 의사 억압이 없어도 간접정범이 되고, 재물 전달의 도구로만 이용된 타인에 대한 별도의 사기죄는 성립하지 않는다.

• 강제추행죄는 자수범이 아니므로 처벌되지 않는 타인을 도구로 삼아 피해자를 추행하는 간접정범 형태로도 범할 수 있다.
• 감금죄는 간접정범으로도 범할 수 있어, 허위 진술조서로 정을 모르는 검사와 판사를 기망해 영장을 받아 구금하면 직권남용감금죄가 성립한다.

옳지 않은 것은 단독 실행 형식의 구성요건이 대향범 형태로 실행된 경우에도 대향범 법리가 적용된다는 설명이다.

판례는 공범 규정 배제 법리가 구성요건 자체에서 대향적 행위를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 하므로, 단독으로 실행할 수 있는 구성요건이 단지 대향범 형태로 실행된 경우에는 적용되지 않는다고 본다.

• 침해의 현재성은 형식적 기수 여부가 아니라 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미한다.
• 포괄일죄 도중 가담한 공동정범은 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 책임을 진다.
• 의료사고의 인과관계는 주의의무 위반이 없었다면 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 인정된다.

옳지 않은 것은 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 고의범만 성립한다는 부진정 결과적가중범 설명이다.

판례는 고의범을 결과적가중범보다 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 고의범은 별도로 죄를 구성하지 않는다고 본다. 관계의 방향이 뒤바뀌었다.

• 합동절도에서도 공동정범과 교사·종범의 구별은 일반 원칙에 따르므로 현장에 없던 자도 공동정범이 될 수 있고, 현장에서 방조만 한 자는 종범이 될 수 있다.
• 기대가능성은 행위 당시 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인의 관점에서 판단한다.
• 선고유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있으면 몰수형만 선고할 수 있다.