26년 1회차

옳지 않은 것은 미필적 고의에 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 필요 없다는 설명이다.

판례는 미필적 고의가 성립하려면 범죄사실 발생 가능성에 대한 인식에 더해 그 위험을 용인하는 내심의 의사까지 있어야 한다고 본다.

• 의사의 과실은 결과의 예견·회피 가능성을 전제로, 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단한다.
• 살해 목적으로 발사한 총에 다른 사람이 맞아 사망해도 방법의 착오로서 살인의 고의는 조각되지 않는다(법정적 부합설).
• 행정단속법규 위반도 과실범 처벌 규정이나 그 뜻이 명확한 해석이 없으면 형법 원칙대로 고의가 있어야 처벌한다.

옳지 않은 것은 소아기호증이 다른 심신장애 사유와 경합해도 심신장애를 인정할 여지가 없다는 설명이다.

판례는 소아기호증만으로는 심신장애가 아니지만, 그 증상이 매우 심각하여 정신병과 동등하다고 평가되거나 다른 심신장애 사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다고 본다.

• 심신상실자와 심신미약자는 모두 심신장애 상태에 있는 사람이고, 양자는 장애 정도의 강약 차이일 뿐이다.
• 음주운전 의사로 만취한 뒤 운전해 사고를 낸 경우 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 것이어서 원인에서 자유로운 행위로 감경할 수 없다.
• 사물변별능력·의사결정능력은 판단·의지능력의 문제이므로 사실의 인식능력이나 기억능력과 반드시 일치하지 않는다.

옳지 않은 것은 법률의 부지도 형법 제16조의 법률의 착오에 포함된다는 설명이다.

판례는 제16조를 일반적으로 범죄인 행위가 자기의 특수한 경우에는 허용된다고 오인한 경우로 보며, 단순한 법률의 부지는 이에 해당하지 않는다고 한다.

• 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위정황, 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다.
• 위반행위 도중 일시적으로 처벌되지 않는다는 판례 해석이 있었다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다.
• 위법성 인식은 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식으로 족하고 구체적 해당 법조문의 인식까지 요하지 않는다.

옳지 않은 것은 일반교통방해죄를 침해범이라고 한 설명이다.

판례는 일반교통방해죄를 추상적 위험범으로 보아, 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생할 필요는 없다고 한다.

• 체포죄는 계속범이므로 신체의 자유를 구속한다고 인정할 정도의 시간적 계속이 필요하다.
• 횡령죄는 소유권 등 본권을 보호법익으로 하며 침해 결과 없이 위험만으로 성립하는 위험범이다.
• 도주죄는 법률에 따라 체포·구금된 자라는 신분이 있어야 성립하는 진정신분범이다.

옳지 않은 것은 긴급피난의 상당한 이유에 이익의 우월성이 필요 없다는 설명이다.

판례는 상당한 이유의 요건으로 보충성(유일한 수단), 최소 피해, 그리고 보전이익이 침해이익보다 우월할 것(이익 균형)과 수단의 적합성을 모두 요구한다.

• 자구행위는 법정절차로 청구권을 보전할 수 없을 때 청구권 실행 불능이나 현저한 곤란을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위이다.
• 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 개인적 법익에 관해 처분권자가 하고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
• 추정적 승낙은 행위 당시 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 알았더라면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우이다.

옳지 않은 것은 병역법상 정당한 사유를 책임조각사유인 기대불가능성으로 본 설명이다.

판례(양심적 병역거부 전원합의체)는 병역법의 정당한 사유를 구성요건해당성을 조각하는 사유로 보아, 책임조각사유인 기대불가능성과 구별한다.

• 강요된 행위의 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미의 절대적 강제와 윤리적 의미의 강압을 포함한다.
• 우연히 미리 알게 된 시험문제의 답을 기재하지 말 것을 수험생에게 기대하는 것은 통상 불가능하다는 것이 판례이다.
• 상관 명령에 절대 복종하는 불문율만으로는 고문치사 같은 명백한 위법명령에 따른 행위에 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.

옳은 것은 장애미수·중지미수는 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제된 불능미수와 구별된다는 설명이다.

판례는 불능미수를 실행 수단이나 대상의 착오로 결과 발생이 처음부터 불가능한 경우로 보고, 기수 가능성이 있었던 장애미수·중지미수와 구분한다.

• 중지가 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정에 의한 것이라면 자의성이 없어 중지미수가 아니라 장애미수이다.
• 중지범은 실행의 착수를 전제로 하므로 실행 착수 전인 예비·음모에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
• 불능미수의 위험성은 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단한다.

정답은 네 지문 모두 옳다는 조합이다.

죄형법정주의의 파생원칙(소급효금지·명확성·유추해석금지·위임입법의 한계)에 관한 판례 법리를 그대로 옮긴 지문들이다.

• 행위 당시 판례로는 처벌대상이 아니던 행위를 판례 변경으로 확인된 형법 조항에 따라 처벌해도 평등원칙·형벌불소급원칙에 반하지 않는다는 것이 판례이다.
• 명확성 원칙은 법률의 성격에 따라 요구되는 정도가 다를 수 있다.
• 책임조각사유를 제한적으로 유추적용하면 가벌성이 확대되어 행위자에게 불리하므로 유추해석금지 원칙에 위반된다.
• 시행령이 법률의 위임 범위를 벗어나 처벌 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.

옳지 않은 것은 긴급성과 보충성이 일체의 법률적 적법 수단이 존재하지 않을 것을 의미한다는 설명이다.

판례(전원합의체)는 보충성을 다른 수단이 전혀 없을 것으로 보지 않고, 긴급성·보충성을 수단의 상당성 판단의 고려 요소로 참작할 뿐이라고 한다.

• 목적의 정당성·수단의 상당성은 행위 측면, 법익균형은 결과 측면에서 사회상규 위배 여부를 판단하는 기준이다.
• 긴급성·보충성은 수단의 상당성 판단 요소일 뿐 독립된 요건이 아니다.
• 사회상규에 위배되지 않는 행위는 형식적으로 위법해도 사회의 공적 평가로 용인되면 실질적 위법성이 없다는 취지의 일반적 위법성조각사유이다.

옳은 것은 과실범의 공동정범이 성립할 수 있으나 의사 연락이나 주의의무 위반의 공동 인식이 없으면 성립하지 않는다는 설명이다.

판례는 제30조의 죄에 과실범도 포함된다고 보면서, 공동하여 죄를 범했다고 하려면 의사의 연락 등 공동성이 필요하다고 한다.

• 공동가공의 의사는 타인의 범행을 단순히 용인하는 것으로는 부족하고, 일체가 되어 서로의 행위를 이용해 자기 의사를 실행하는 내용이어야 한다.
• 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위의 공동 의사만 있으면 되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(결과에 대한 예견가능성으로 족함).
• 공모 공동정범은 모든 공범자가 스스로 구성요건을 실현할 필요가 없고, 실행자의 행위결정을 강화하는 협력으로도 기능적 행위지배가 인정될 수 있다.

옳지 않은 것은 실패한 교사를 미수에 준하여 처벌한다는 설명이다.

형법 제31조 제3항은 피교사자가 범죄 실행을 승낙하지 않은 경우 교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌하도록 정한다.

• 상해를 교사했는데 피교사자가 살인한 경우, 교사자에게 사망 결과에 대한 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 된다.
• 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다(필요적 감경).
• 방조는 정범의 실행행위 전이나 실행 중에 해야 하므로 범죄 종료 후의 사후방조는 종범이 아니다.

옳은 것은 동시에 판결할 수 없었던 죄에 관한 설명과 불가벌적 수반행위에 관한 설명이다.

판례는 이미 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 죄에는 사후적 경합범도, 제39조 제1항의 형평 고려도 적용되지 않는다고 하고, 불가벌적 수반행위를 법조경합 중 흡수관계로 본다.

• 법조경합은 외관상 여러 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로는 일죄인 경우이므로 실질적으로 수죄라는 설명은 틀리다.
• 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합이면, 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 족하고 따로 경합범 가중을 할 필요가 없다.

옳은 것은 임의적 감경을 하는 이상 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다는 설명 하나뿐이다.

판례(전원합의체)는 임의적 감경사유라도 법관이 감경하기로 한 이상 제55조 제1항에 따라 상한과 하한을 모두 감경해야 한다고 본다.

• 집행유예 기간 중 범한 죄의 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효·취소된 경우는 집행유예 결격사유에 포함된다는 것이 판례이다.
• 집행 종료·면제 후 3년 내에 죄를 범했다면 그 후 형이 실효되었더라도 누범사유에 해당한다.
• 추징가액은 범인이 몰수 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액이므로 판결선고 시의 가격을 기준으로 산정한다.

옳은 것은 업무의 개념에 관한 설명과 무자격자 개설 의료기관에 고용된 의료인의 진료에 관한 설명이다.

업무방해죄의 업무는 직업·사회생활상 지위에 기해 계속 종사하는 사무로서 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 않으며, 무자격자가 개설한 의료기관 운영은 보호대상이 아니어도 고용된 의료인의 진료행위까지 당연히 반사회적인 것은 아니다.

• 현수막 설치 같은 일회적 사무라도 계속성 있는 본래 업무의 일환이거나 그와 밀접불가분이면 업무에 해당한다는 것이 판례이다.
• 정보처리장치에 정보를 입력하는 행위도 업무 담당자의 오인·착각·부지를 일으킬 목적이면 위계에 해당하며, 사람을 직접 대상으로 할 필요는 없다.

옳지 않은 것은 재물에 대한 사용·수익권을 재물과 별개의 재산상 이익으로 본 설명이다.

판례는 재물을 점유하면서 누리는 사용·수익권은 그 재물과 별개의 재산상 이익이라고 볼 수 없다고 하여, 재물에 대한 사용·수익권은 사기죄에서 보호하는 재산상 이익에 포함되지 않는다고 본다.

• 도급계약의 편취 고의는 계약 당시를 기준으로 일을 완성할 의사나 능력이 없으면서 있는 것처럼 속였는지로 판단한다.
• 피기망자와 피해자가 다른 삼각사기에서는 피기망자가 피해자의 재산을 처분할 권능이나 지위에 있어야 한다.
• 외관상 교부가 있어도 재물이 여전히 피해자의 지배 아래 있으면 처분행위가 있었다고 볼 수 없다.

옳은 것은 공유자가 공유물을 취거·은닉·손괴한 경우에도 권리행사방해죄가 성립할 수 있다는 설명이다.

판례는 공유물도 공유자에게 자기의 물건에 해당한다고 보아, 다른 공유자 지분만을 목적으로 하는 등의 특별한 사정이 없으면 권리행사방해죄를 인정한다.

• 한 개의 행위로 여러 권리자의 권리행사를 방해했다면 각 죄는 실체적 경합이 아니라 상상적 경합이다.
• 취거는 점유자의 의사에 반하여 점유를 옮기는 것이므로, 점유자의 의사나 하자 있는 의사에 기해 점유가 이전되었다면 취거가 아니다.
• 지배인이 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 법인의 물건을 취거하면 자기의 물건을 취거한 경우에 해당한다.

옳은 것은 여권 불실기재의 범위에 관한 설명과 타인의 국가유공자증 제시에 관한 설명이다.

불실기재는 무효사유가 있는 경우이고 취소사유가 있을 뿐이면 취소 전까지는 불실기재가 아니며, 국가유공자증은 동일인 확인 용도로 만들어진 문서가 아니어서 신분 확인용으로 제시해도 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.

• 단순한 개인적·집단적 의견 표현에 불과하고 구체적 권리·의무와 관련 없는 문서는 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서가 아니다.
• 컴퓨터 모니터 화면의 이미지는 계속적으로 고정된 것이 아니므로 문서에 관한 죄의 문서에 해당하지 않는다.

옳지 않은 것은 고소기간이 지난 친고죄 사실을 신고해도 무고죄가 성립한다는 설명이다.

판례는 신고 사실이 친고죄로서 고소기간 경과로 공소를 제기할 수 없음이 신고내용 자체로 분명하면 형사처분의 대상이 될 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다고 본다.

• 신고자가 허위라고 믿었어도 객관적 진실에 부합하면 허위사실 신고가 아니어서 무고죄가 성립하지 않는다.
• 사법적 법률행위 성격의 징계처분 원인에 불과한 사실은 무고죄의 징계사유가 아니다.
• 허위 고소장이 수사기관에 도달하면 기수가 되므로 그 후 고소장을 돌려받아도 무고죄 성립에 영향이 없다.

옳지 않은 것은 간음목적유인죄가 기수에 이른 뒤 피해자를 풀어주면 감경할 수 없다는 설명이다.

형법은 약취·유인의 죄를 범한 사람이 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때 형을 감경할 수 있도록 하며, 이는 기수 이후의 석방을 전제로 한 규정이다.

• 양벌규정에 따라 행위자로 처벌될 수 있는 사람이 관련 증거를 인멸하면 자기 사건 증거의 인멸이어서 증거인멸죄가 성립하지 않는다.
• 피해자를 도구로 이용한 간접정범 형태로 유사강간죄가 성립하면, 일반법 관계인 강요죄는 별도로 성립하지 않는다.
• 타인 소유물을 본래 용법대로 무단 사용·수익하는 것은 효용 자체를 해한 것이 아니어서 재물손괴죄가 아니다.

옳지 않은 것은 공동점유자 중 1인만을 상대로 한 인도집행 후의 침입에 부동산강제집행효용침해죄가 성립하지 않는다는 설명이다.

판례는 이러한 인도집행이라도 강제집행으로 인도된 부동산에 침입해 집행의 효용을 해한 이상 부동산강제집행효용침해죄가 성립한다고 본다.

• 인지하지 않은 생부와 혼인외 출생자 사이에는 법률상 친자관계가 없으므로 범인도피죄의 친족간 특례가 적용되지 않는다.
• 배임죄는 본인에게 손해를 가한 것만으로는 부족하고 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득해야 성립한다.
• 불가벌적 사후행위로 처벌되지 않더라도 그 사후행위가 재산범죄 구성요건에 해당하면 그로 인해 취득한 물건은 장물이 될 수 있다.