14년 1회차

행려병자의 유류품처분은 공법상 대리로서 법률행위적 행정행위(형성적 행위)에 속하므로 준법률행위적 행정행위가 아니다.

준법률행위적 행정행위는 확인·공증·통지·수리로 나뉘며, 행정청의 효과의사가 아니라 법률 규정에 의해 효과가 발생한다.

• 발명특허: 특정 사실(발명)의 존재를 공적으로 판단하는 확인행위이다.
• 교과서의 검정: 일정한 기준 충족 여부를 판단하는 확인행위이다.
• 도로구역의 결정: 도로구역의 범위를 공적으로 확정하는 확인행위이다.

행정의 탄력성과 합목적성을 위한 행정입법권의 강화는 행정권의 자율 영역을 넓히는 것이어서 실질적 법치주의 구현 방법이 아니다.

실질적 법치주의는 법률의 형식뿐 아니라 내용의 정당성까지 요구하므로, 행정권을 법률과 헌법에 기속시키는 장치가 그 수단이 된다.

• 포괄적 위임금지: 법규명령의 위임 범위를 구체적으로 한정해 행정입법을 통제한다.
• 내부조직·특별행정법관계로의 법률유보 확대: 종래 법치주의의 예외 영역까지 법률의 근거를 요구한다.
• 위헌법률심사제: 법률 내용의 헌법 적합성을 심사해 실질적 정당성을 보장한다.

주민등록법상 최고·공고절차를 생략한 주민등록말소처분은 판례상 취소사유에 그쳐 무효가 아니다.

판례는 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 무효로 보며, 절차 하자라도 그 정도에 따라 취소사유에 그치기도 한다.

• 행정절차법상 문서주의 위반 처분: 판례는 이를 하자가 중대·명백하여 무효로 본다.
• 환경영향평가 대상사업인데 평가를 전혀 거치지 않은 사업승인처분: 판례상 무효이다.
• 취소판결의 기속력에 위반한 처분: 판례는 하자가 중대·명백하여 당연무효로 본다.

시험 당시 행정절차법에는 확약에 관한 규정이 없었으므로, 규정이 있어 논의 실익이 없다는 서술은 옳지 않다.

확약은 학설·판례로 인정되던 개념이었으며, 그 허용성과 구속력이 여전히 논의의 대상이었다.

• 판례는 장래 처분을 약속하는 확약 자체는 행정처분이 아니라고 본다.
• 확약 불이행으로 손해를 입은 자는 국가배상법상 요건을 갖춘 경우 배상을 청구할 수 있다.
• 판례는 확약 후 사실적·법률적 상태가 변경되면 행정청의 별도 의사표시 없이 확약이 실효된다고 본다.

외국인의 정보공개청구권이 인정될 여지가 없다는 서술은 옳지 않다. 시행령은 국내에 일정한 주소를 두고 거주하는 외국인 등에게도 청구권을 인정한다.

정보공개법은 외국인의 청구에 관해 대통령령으로 정하도록 위임하고 있어, 외국인이라는 이유만으로 청구권이 전면 배제되지 않는다.

• 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인은 시행령상 공공기관에 포함된다.
• 판례는 공개청구 대상 문서가 반드시 원본일 필요는 없다고 본다.
• 공개·비공개 정보가 혼합되어 분리 가능한 경우 비공개 부분을 제외하고 공개하는 부분공개가 법에 규정되어 있다.

영조물책임은 법적 권한에 기해 관리하는 경우뿐 아니라 사실상 관리하는 영조물에도 인정되므로, 이를 배제한 서술은 옳지 않다.

판례는 국가배상법 제5조의 공공의 영조물을 국가 등이 소유권·임차권 등 권원에 기해 관리하는 경우와 사실상의 관리를 하는 경우를 모두 포함한다고 본다.

• 처분이 항고소송에서 취소되었다는 사정만으로 곧바로 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위가 성립하지는 않는다.
• 판례는 공무원에게 경과실만 있으면 공무원 개인은 피해자에게 배상책임을 지지 않는다고 본다.
• 선임·감독자와 비용부담자가 다르면 비용부담자도 배상책임을 진다(국가배상법 제6조).

과태료 부과처분에 불복할 때는 이의제기를 하고 이에 따라 법원의 과태료재판으로 다투므로, 취소소송을 제기할 수 있다는 서술은 옳지 않다.

질서위반행위규제법상 이의제기가 있으면 행정청의 부과처분은 효력을 잃고, 사건은 비송사건 절차인 과태료재판으로 넘어간다. 판례도 과태료 부과처분은 항고소송의 대상이 아니라고 본다.

• 위법하지 않다고 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에 한해 과태료를 부과하지 않는다.
• 2인 이상이 질서위반행위에 가담하면 각자가 질서위반행위를 한 것으로 본다.
• 이의제기 없이 기한이 지난 뒤 당사자가 사망하면 상속재산에 대해 집행할 수 있다.

가산세는 의무 위반에 대한 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실을 요하지 않으므로, 이를 필요로 한다는 서술은 옳지 않다.

판례는 가산세를 부과할 때 납세자의 고의·과실은 고려되지 않고, 다만 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으면 부과할 수 없다고 본다.

• 부동산실명법상 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 상속인에게 포괄승계된다.
• 공정거래법상 부당지원행위 과징금은 행정상 제재금에 부당이득환수적 요소가 더해진 것으로, 형벌과 병과해도 이중처벌이 아니다.
• 판례는 건축법상 무허가 건물에서 한 일반음식점 영업신고는 적법한 신고가 될 수 없다고 본다.

토지 형질변경을 수반하는 건축허가처럼 기속행위인 허가가 재량행위인 허가를 포함하면 전체가 재량행위가 된다는 서술이 옳다.

판례는 국토계획법상 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 개발행위허가의 재량적 성질 때문에 재량행위에 속한다고 본다.

• 허가는 적법요건이지 유효요건이 아니므로, 무허가 행위는 행정강제·행정벌 대상이 될 뿐 사법상 효력은 원칙적으로 유지된다.
• 공유수면매립면허는 특정인에게 권리를 설정하는 강학상 특허에 해당한다.
• 허가로 받는 이익을 반사적 이익으로 보는 것이 일반적이나, 관계 법규가 보호하는 경우 법률상 이익으로 보는 견해와 판례도 있어 이견이 없다고 할 수 없다.

당연무효인 처분은 상대방이 용인하더라도 하자가 치유되지 않으므로, 이를 긍정한 서술은 옳지 않다.

판례는 하자의 치유를 취소할 수 있는 행정행위에 한해 예외적으로 인정하며, 무효인 행위에는 치유를 인정하지 않는다.

• 하자의 치유는 원칙적으로 허용되지 않고, 국민의 권리·이익을 침해하지 않는 범위에서 예외적으로 인정된다.
• 청문서 도달기간을 다소 어겼어도 상대방이 이의 없이 청문에 출석해 방어 기회를 충분히 가졌다면 하자는 치유된다.
• 치유는 불복 여부 결정과 불복신청에 필요한 상당한 기간 내에 해야 하므로, 소 제기 이후의 치유는 인정되지 않는다.

취소소송의 피고는 행정주체가 아니라 처분 등을 행한 행정청이므로, 피고를 행정주체로 본 서술은 옳지 않다.

행정소송법 제13조는 취소소송의 피고를 원칙적으로 처분청으로 정하고 있다. 행정주체를 피고로 하는 것은 당사자소송이다.

• 행정심판은 원칙적으로 임의적 전치이며, 개별 법률에 규정이 있을 때만 필요적 전치가 된다.
• 취소소송의 제기는 처분의 효력이나 집행에 영향을 주지 않는 집행부정지가 원칙이다.
• 청구가 이유 있어도 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않으면 법원은 청구를 기각할 수 있다(사정판결).

무효선언을 구하는 의미의 취소소송도 형식은 취소소송이므로, 필요적 전치가 적용되면 전심절차를 거쳐야 한다. 따라서 거칠 필요가 없다는 서술은 옳지 않다.

판례는 과세처분의 무효선언을 구하는 의미의 취소소송에도 취소소송의 제소요건인 전심절차 등을 갖추어야 한다고 본다.

• 중대한 손해 예방을 위한 긴급한 필요가 있으면 재결을 거치지 않고 소송을 제기할 수 있으나, 행정심판 청구는 해야 한다.
• 행정심판전치 요건의 구비 여부는 법원의 직권조사사항이다.
• 판례는 행정심판전치 요건을 사실심 변론종결 시까지 갖추면 된다고 본다.

판례상 처분성이 인정되는 것은 지방의회의 의장 불신임의결 하나뿐이다.

판례는 지방의회 의장에 대한 불신임의결이 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 본다. 나머지는 모두 처분성이 부정된다.

• 검사의 기소 결정: 형사소송법에 따른 불복 절차로 다툴 수 있으므로 항고소송의 대상이 아니다.
• 당연퇴직의 인사발령통보: 결격사유가 있으면 법률상 당연히 퇴직하고, 통보는 퇴직 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하다.
• 한국마사회의 기수면허 부여·취소: 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상 법률관계에서 이루어지는 단체 내부의 징계·제재이므로 처분이 아니다.
• 수도사업자의 급수공사비 납부통지: 공사비를 내면 공사를 해 주겠다는 취지로 강제성 없는 사실상의 통지이므로 처분이 아니다.

직위해제처분과 직권면직처분 사이에는 하자가 승계되지 않는다.

판례는 두 처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하므로, 직위해제처분의 하자를 이유로 후행 직권면직처분을 다툴 수 없다고 본다. 반면 선·후행 처분이 결합하여 하나의 효과를 완성하거나 수인한도를 넘는 불이익이 있으면 승계를 인정한다.

• 행정대집행의 계고처분과 비용납부명령: 일련의 절차로 하나의 효과를 목적으로 하므로 하자가 승계된다.
• 표준지공시지가결정과 수용재결: 판례는 수인한도를 넘는 불이익을 이유로 승계를 인정한다.
• 개별공시지가결정과 과세처분: 판례는 예측가능성·수인가능성이 없다는 이유로 승계를 인정한다.

헌법상 적법절차원칙은 형사절차에 한정되지 않고 행정절차에도 적용되므로, 이를 부정한 서술은 옳지 않다.

헌법재판소는 헌법 제12조의 적법절차 규정이 형사소송절차뿐 아니라 모든 국가작용, 특히 입법·행정작용에도 적용된다고 본다.

• 시험 당시 행정절차법에는 공법상 계약에 관한 규정이 없었다.
• 지방의회의 동의를 받아 행하는 처분은 행정절차법 적용 제외 사항이다.
• 처분에 오기·오산 등 명백한 잘못이 있으면 행정청은 직권 또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 당사자에게 통지해야 한다.

지위승계신고가 수리되면 양수인이 종전 영업자의 지위를 승계하므로, 양도인에 대해 진행 중이던 제재처분 절차를 양수인에게 계속할 수 있다. 따라서 계속할 수 없다는 서술은 옳지 않다.

식품위생법은 종전 영업자에게 한 행정제재처분의 효과와 진행 중인 제재처분 절차가 양수인에게 승계된다고 정하고 있다(양수인이 위반 사실을 몰랐음을 증명한 경우 제외).

• 판례는 지위승계신고 수리가 양도인의 권익을 제한하는 처분이므로 양도인에게 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 한다고 본다.
• 신고가 수리되기 전에는 양도인이 여전히 영업자이므로 영업허가 취소처분의 상대방은 양도인이다.
• 양도계약이 무효인데 신고가 수리되었다면 양도인은 민사쟁송 없이 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 수 있다.

재량준칙이 반복 시행되어 행정관행이 성립하면 행정청은 자기구속을 받으므로, 이를 위반해도 재량권 일탈·남용이 아니라는 서술은 옳지 않다.

판례는 이 경우 특별한 사정 없이 그 준칙에 어긋나는 처분을 하면 평등원칙·신뢰보호원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용이 된다고 본다.

• 공적 견해표명 여부는 형식적 권한 분장에 얽매이지 않고 구체적 경위와 상대방의 신뢰가능성에 비추어 판단한다.
• 송유관 매설 허가 시 협약에 따라 이전 비용을 상대방이 부담하게 한 부관은 부당결부금지원칙에 반하지 않는다.
• 같은 정도의 비위라도 직무 특성과 개전의 정 유무에 따라 징계를 달리하는 것은 평등원칙 위반이 아니다.

보상금증감소송은 토지수용위원회가 아니라 사업시행자 또는 토지소유자를 상대로 제기해야 하므로, 토지수용위원회를 피고로 한다는 서술은 옳지 않다.

토지보상법상 보상금증감소송은 재결청을 제외하고 보상 당사자끼리 다투는 형식적 당사자소송이다. 토지소유자가 원고이면 사업시행자가 피고가 된다.

• 헌법재판소는 민간기업에게 산업단지 개발을 위한 수용권을 부여한 조항을 합헌으로 보았다.
• 이주대책은 종전 생활상태를 회복시키고 인간다운 생활을 보장하기 위한 생활보상의 일환이다.
• 보상액은 협의 시 협의성립 당시, 재결 시 수용·사용 재결 당시의 가격을 기준으로 산정한다.

새로운 사유로 다시 직위해제처분을 하면 종전 처분은 묵시적으로 철회된 것이어서, 종전 처분의 취소를 구할 소의 이익은 없다. 따라서 소의 이익이 있다는 서술은 옳지 않다.

판례는 이 경우 종전 직위해제처분이 더 이상 존재하지 않으므로 그 취소를 구하는 소는 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 본다.

• 처분의 효력기간이 지나면 외형상 잔존으로 인한 법률상 이익 침해 사정이 없는 한 취소를 구할 이익이 없다.
• 이후 새로 실시된 2차·3차 시험에 합격했다면 종전 2차 시험 불합격처분의 취소를 구할 이익이 없다.
• 소송 중 모병에 응해 현역병으로 자진 입대했다면 입영처분 취소를 구할 소의 이익이 없다.

이행강제금은 대체적 작위의무 위반에도 부과할 수 있으므로, 부과할 수 없다는 서술은 옳지 않다.

헌법재판소는 대집행과 이행강제금 중 어느 것을 택할지는 입법자의 재량이며, 대체적 작위의무 위반에 대한 이행강제금도 합헌이라고 보았다.

• 판례는 건축법상 이행강제금 납부의무를 일신전속적인 것으로 보아 상속인에게 승계되지 않는다고 본다.
• 건축법상 이행강제금을 부과하기 전에 미리 문서로 계고해야 한다.
• 건축법상 최초 시정명령일을 기준으로 1년에 2회 이내에서 시정될 때까지 반복 부과할 수 있다.