13년 1회차

친고죄에서 공소제기 후 고소장이 제출되어도 고소의 추완은 인정되지 않으므로, 제1심판결 선고 전이면 강간죄로 유죄판결을 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 강간치사죄로 기소되어 강간죄로 공소장이 변경된 뒤 고소가 있어도 공소제기 당시 고소가 없었으므로 공소기각판결을 하여야 한다고 본다.

• 무죄인 제1심판결에 검사가 항소했더라도 공소기각 사유가 있으면 항소심은 직권으로 파기하고 공소기각판결을 한다.
• 사물관할이 다른 법원에 동일사건이 계속되면 합의부가 심판하고, 단독판사는 공소기각결정으로 종결한다.
• 피고인이 상소권을 포기하면 상소권이 소멸하므로 원심 변호인도 피고인을 위해 상소할 수 없다.

검사가 증거로 신청할 예정인 서류는 물론 피고인에게 유리한 서류도 증거개시의 대상이 되므로, 대상이 아니라는 설명이 옳지 않다.

형사소송법 제266조의3은 공소사실 인정이나 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류로서 검사가 증거로 신청할 서류, 그 증명력과 관련된 서류, 피고인·변호인의 주장과 관련된 서류를 개시 대상으로 정한다.

• 신청권자는 피고인 또는 변호인이고, 변호인이 있는 피고인은 열람만 신청할 수 있다.
• 개시 대상은 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건이다.
• 검사는 서류 등의 목록에 대하여는 열람·등사를 거부할 수 없다.

공소사실이 적법하게 변경되면 변경된 공소사실만이 심판대상이 되므로, 당초 공소사실에 대해서도 판단해야 한다는 설명이 옳지 않다.

공소장변경으로 당초 공소사실은 심판대상에서 벗어나므로 그에 대하여 따로 형식재판이나 실체재판을 할 필요가 없다.

• 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 공소장변경 없이 공소사실과 다르게 인정할 수 있다.
• 공소사실의 동일성은 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단한다.
• 택일적 공소사실은 모두 심판대상이므로 항소심은 1심이 유죄로 인정한 사실을 파기하고 다른 사실을 유죄로 인정할 수 있다.

검사가 공소제기 후 피고인을 신문하여 작성한 진술조서는 그 이유만으로 증거능력이 부정되지 않으므로, 증거능력이 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 기소 후 작성되었다는 사정만으로 피고인 진술조서의 증거능력을 부정하지 않는다.

• 공소제기 후 피고인 구속은 수소법원의 권한이고 검사에게는 구속영장 청구권이 없다.
• 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에도 구속현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다.
• 공판정에서 피고인에게 유리하게 증언한 증인을 수사기관이 다시 불러 작성한 진술조서는 공판중심주의에 반하여 증거능력이 없다.

국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대한 공소제기는 공소제기 절차가 법률에 위반하여 무효인 경우로서 공소기각판결을 하여야 하므로, 면소판결이라는 설명이 옳지 않다.

면책특권은 인적 처벌조각사유가 아니라 소추 자체를 막는 것이어서 판례는 공소기각판결 사유로 본다.

• 형사소송법은 대한민국 재판권을 행사하는 법원에서 심판되는 사건에 적용된다.
• 개정 형사소송법은 시행 당시 법원에 계속 중인 사건뿐 아니라 수사 중인 사건에도 적용된다.
• 신법 시행 전 구법에 따라 한 소송행위의 효력은 그대로 유지된다.

주위적·예비적 공소사실 중 예비적 공소사실만 유죄로 인정되어 피고인만 상소한 경우에도 주위적 공소사실까지 상소심의 심판대상이 되므로, 포함되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 주위적·예비적 공소사실이 하나의 소송물이어서 상소불가분 원칙상 전부 이심된다고 본다.

• 두 죄가 상상적 경합관계라면 무죄부분에 대한 상고의 효력이 유죄부분에도 미쳐 함께 심판대상이 된다.
• 집행유예·노역장유치 일수 같은 부수적 주문은 주형과 일체여서 독립하여 상소할 수 없다.
• 포괄일죄의 유죄부분만 피고인이 상소하면 무죄부분도 이심되지만 당사자 간 공방대상에서 벗어나 상소심이 판단할 수 없다.

긴급체포 때 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수하려면 압수 후가 아니라 체포한 때부터 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여야 하므로, 이 설명이 옳지 않다.

형사소송법 제217조는 영장 없는 압수를 체포한 때부터 24시간 이내로, 영장 청구를 체포한 때부터 48시간 이내로 정한다.

• 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄의 상당한 혐의가 있고 체포영장을 받을 시간적 여유가 없으면 긴급체포할 수 있다.
• 사법경찰관은 긴급체포 후 즉시 긴급체포서를 작성하고 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
• 긴급체포 시 영장 없이 타인의 주거에서 피의자를 수색하거나 체포현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다.

포괄일죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력은 그 확정판결이 상습범으로 처단된 경우에만 사실심 선고 전의 나머지 범행에 미치므로, 죄명과 무관하게 미친다는 설명이 옳지 않다.

판례는 단순범(기본구성요건)으로 확정된 경우 그 기판력이 나머지 상습범행에 미치지 않는다고 본다.

• 유·무죄의 실체재판과 확정된 약식명령·즉결심판에는 일사부재리의 효력이 있다.
• 포괄일죄와 과형상 일죄의 일부에 대한 판결의 효력은 나머지 범죄사실 전체에 미친다.
• 기판력 범위를 정하는 기본적 사실관계의 동일성은 행위 태양뿐 아니라 피해법익과 죄질도 고려하여 판단한다.

피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성 피의자신문조서라도 피고인의 법정진술을 탄핵하는 증거로는 쓸 수 있으므로, 사용할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 전문법칙이 적용되지 않는다는 것이 판례이다.

• 탄핵증거는 엄격한 증거조사가 필요 없지만 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
• 탄핵증거의 어느 부분으로 진술의 어느 부분을 다투려는지 상대방에게 사전에 알려야 한다.
• 증거목록에 없고 증거결정이 없었더라도 입증취지를 구체적으로 밝히고 제시까지 했다면 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어진 것이다.

공소유지를 담당하는 검사가 교체되어도 공판절차를 갱신할 필요가 없으므로, 갱신하여야 한다는 설명이 옳지 않다.

공판절차 갱신은 판사가 경질된 경우 등에 하는 것이며, 검사는 검사동일체 원칙상 교체되어도 소송행위의 효력에 영향이 없다.

• 검사는 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무도 진다.
• 피고인을 조사했던 검사 등이 피고인의 진술을 내용으로 증언하는 경우 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명되어야 증거가 된다.
• 공소권 남용이 되려면 단순한 직무상 과실로는 부족하고 미필적이나마 어떤 의도가 있는 자의적 공소권 행사여야 한다.

재판설은 국선변호인 선정을 법원의 단독 의사표시인 재판으로 보므로 피선정자의 동의가 필요 없다. 따라서 동의를 받아야 한다는 설명이 옳지 않다.

피선정자의 동의가 필요하다고 보는 것은 선정을 법원과 변호인 사이의 계약으로 보는 공법상 계약설이다.

• 단기 3년 미만 사건은 다른 필요적 사유가 없으면 국선변호인 없이 진행해도 위법하지 않다.
• 빈곤 등을 이유로 한 국선변호인 선정은 피고인의 청구가 있어야 하므로, 청구하지 않았다면 선정 없이 진행해도 위법하지 않다.
• 치료감호 청구 사건에서 피치료감호청구인에게 변호인이 없으면 반드시 국선변호인을 선정해야 한다.

수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄도 관련사건이므로, 동시범은 관련사건이 아니라는 설명이 옳지 않다.

형사소송법 제11조는 1인이 범한 수죄, 수인이 공동으로 범한 죄, 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄, 범인은닉·증거인멸·위증·장물죄와 그 본범의 죄를 관련사건으로 정한다.

• 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건은 법원 합의부가 병합관할한다.
• 관련사건이 합의부와 단독판사에 각각 계속되면 합의부가 결정으로 단독판사 사건을 병합심리할 수 있다.
• 관련 항소사건이 고등법원과 지방법원 합의부에 각각 계속되면 고등법원이 병합심리할 수 있다.

불심검문 시 흉기 소지 여부는 조사할 수 있지만 동행을 요구하면서 경찰장구를 사용할 수는 없으므로, 이 설명이 옳지 않다.

경찰관 직무집행법상 동행 요구는 임의동행이어서 대상자는 이를 거절할 수 있고, 강제수단을 쓸 수 없다.

• 범죄를 범했거나 범하려 한다고 의심할 상당한 이유가 있는 자를 정지시켜 질문하고 경찰관서 동행을 요구할 수 있다.
• 질문·동행 요구 시 신분증표를 제시하고, 동행 시에는 동행장소를 밝히고 변호인의 조력을 받을 권리를 고지해야 한다.
• 동행요구를 거절하면 동행할 수 없고, 응한 사람도 6시간을 넘겨 머물게 할 수 없다.

항소심에서 비로소 반의사불벌죄인 폭행죄로 공소장이 변경되었다면 항소심에서 처벌불원 의사를 표시해도 효력이 없으므로, 공소기각판결을 하여야 한다는 설명이 옳지 않다.

처벌희망 의사의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 판례는 항소심에서 공소장변경으로 반의사불벌죄가 된 경우에도 마찬가지로 본다.

• 제1심판결 선고 후에 한 친고죄 고소취소는 효력이 없다.
• 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시 철회에도 고소취소 규정이 준용된다.
• 고소취소는 수사기관이나 법원에 대해 서면 또는 구술로 할 수 있다.

옳지 않은 것은 검사 청구 사건에도 중형 선고가 금지된다는 설명, 양형결정권 침해라는 설명, 정식재판에는 적용할 수 없다는 설명이다.

형사소송법 제457조의2는 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 한하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하게 하므로, 검사가 청구한 사건에는 적용되지 않고 정식재판이 상소가 아니어도 이 규정에 따라 적용된다. 헌법재판소는 이 규정이 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다고 보았다.

• 징역형의 집행유예는 벌금형보다 무거운 형으로 평가되므로, 벌금형에 비하여 반드시 경한 처벌이라고 할 수 없다는 설명은 옳다.

명예훼손죄에서 적시사실의 진실성과 공익성은 피고인이 증명하여야 하고, 그 증명은 엄격한 증명이 아니어도 되므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 형법 제310조의 위법성조각사유에 대한 증명책임을 행위자에게 지우되, 전문증거에 대한 증거능력 제한 규정이 적용되지 않는 자유로운 증명으로 족하다고 본다.

• 공소사실의 입증책임은 검사에게 있고 유죄는 합리적 의심이 없을 정도의 증명이 필요하다.
• 횡령죄의 불법영득의사도 검사가 입증해야 한다.
• 피의자신문조서 진술의 임의성에 다툼이 있으면 검사가 그 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.

수사기관이 피의자 지위에 있지 않은 참고인을 조사하면서 진술거부권을 고지하지 않았더라도 그 진술조서가 위법수집증거가 되는 것은 아니므로 이 설명이 옳지 않다.

진술거부권 고지 의무는 피의자 신문에 적용되며, 판례는 실질적으로 피의자 지위에 있지 않은 자에 대해서는 고지하지 않아도 위법하지 않다고 본다.

• 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성이 있어도 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
• 진술거부권은 서면 진술에도 미치므로 자술서 제출을 거부할 수 있다.
• 호흡측정은 진술이 아니어서 측정 불응을 처벌해도 진술거부권 침해가 아니다.

증거보전을 청구할 때에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하므로, 구술로도 할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

형사소송법 제184조 제3항은 증거보전 청구 시 서면으로 사유를 소명하도록 정한다.

• 검사는 제1회 공판기일 전에 증인신문뿐 아니라 압수·수색·검증·감정을 내용으로 하는 증거보전을 청구할 수 있다.
• 증거보전절차에서 피의자신문은 청구할 수 없지만 공범자를 증인으로 신문하는 것은 허용된다.
• 피고인·피의자도 증거보전을 청구할 수 있고, 청구기각 결정에는 3일 이내에 항고할 수 있다.

옳은 것은 중복·무관한 신문의 제한과 재판장의 공판기일 변경에 관한 설명이다.

재판장은 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 않는 범위에서 중복되거나 관계없는 진술·신문을 제한할 수 있고, 직권 또는 검사·피고인·변호인의 신청으로 공판기일을 변경할 수 있다.

• 재판장은 사실상 사항의 입증 촉구뿐 아니라 법률상 사항에 관한 석명도 구할 수 있다.
• 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다고 인정하는 때에도 그를 퇴정하게 할 수 있으므로, 퇴정하게 할 수 없다는 부분이 틀리다.