19년 1회차

기피신청을 받은 법관이 예외 사유 없이 소송진행을 정지하지 않고 한 증거조사는 효력이 없다는 설명이 옳다.

기피신청이 있으면 간이기각의 경우나 급속을 요하는 경우가 아닌 한 소송진행을 정지하여야 하고(제22조), 판례는 이를 위반하여 진행한 소송행위를 무효로 본다.

• 변호인은 피고인을 위해 기피신청을 할 수 있지만 피고인의 명시한 의사에 반하여서는 할 수 없다.
• 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하는 것이므로, 합의부에 하여야 한다는 이유로 기각할 수 없다.
• 소송지연 목적이 명백한 기피신청은 기피당한 법관이 스스로 결정으로 기각하되, 이때는 소송진행을 정지하지 않는다.

진술거부권을 고지받을 권리에는 별도의 입법적 뒷받침이 필요 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에서 바로 도출된다고 할 수 없고, 이를 인정하려면 입법적 뒷받침이 필요하다고 본다.

• 피고인이 진정성립 질문에 진술거부권을 행사한 것은 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다는 것이 판례이다.
• 교통사고 운전자의 신고의무는 진술거부권과 조화되도록 경찰관의 조직적 조치가 필요한 경우에만 인정된다는 것이 헌법재판소의 해석이다.
• 참고인 조사라도 진술의 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지면 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

법원이 자수감경을 하지 않거나 그 주장에 판단하지 않아도 위법하지 않다는 설명이 옳다.

형법 제52조 제1항의 자수감경은 법원이 재량으로 정하는 임의적 감면이므로, 감경하지 않거나 자수감경 주장에 대해 판단하지 않았다고 위법이 되지 않는다는 것이 판례이다.

• 처음 신고가 범행 부인 등으로 자수 요건을 갖추지 못했다면, 그 후 수사과정에서 범행을 시인했다고 새로 자수가 성립하지 않는다.
• 수사기관의 직무상 질문이나 조사에 응해 범죄사실을 진술한 것은 자백일 뿐 자수가 아니다.
• 특정범죄가중처벌법 적용을 피하려고 수뢰액을 실제보다 적게 신고했다면 범죄사실을 신고한 것으로 볼 수 없어 자수가 성립하지 않는다.

공판기일 절차는 진술거부권 고지 – 인정신문 – 모두절차 – 증거조사 – 피고인신문 순서로 진행된다.

재판장은 먼저 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 고지한 뒤 인정신문을 하고, 검사와 피고인의 모두진술 등 모두절차를 거친다. 이후 증거조사를 하고, 피고인신문은 증거조사 종료 후에 한다.

• 인정신문을 진술거부권 고지보다 먼저 하는 배열은 틀리다.
• 진술거부권 고지는 모두절차 이후가 아니라 인정신문 전에 한다.
• 피고인신문을 증거조사보다 먼저 하는 배열은 틀리다.

검사만 양형부당으로 항소한 사건에서 항소심이 징역형 실형을 선고하는 경우 심리 단계부터 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다는 설명이 옳다.

판례는 이런 경우 피고인의 권리보호를 위해 제33조 제3항에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위에서 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다고 보았다.

• 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할사건이 되면 지방법원 본원 합의부가 그대로 심판하는 것이 아니라 관할권 있는 고등법원으로 이송하여야 한다.
• 가정폭력처벌법상 보호처분이 확정된 사건을 다시 기소하면 확정판결이 아니므로 면소가 아니라 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효인 때로서 공소기각 판결 사유가 된다.
• 증거신청을 채택하지 않거나 증거결정을 취소했다는 사정만으로는 불공평한 재판을 할 염려가 있는 기피사유에 해당하지 않는다.

구속적부심사의 결정에 대해 검사와 피의자가 모두 항고할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

기각결정과 석방결정에 대해서는 항고하지 못하지만, 판례는 보증금납입조건부 석방결정에 대해서는 항고할 수 있다고 본다.

• 적부심 청구권자에는 변호인선임권자인 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매 외에 가족·동거인·고용주도 포함되므로 범위가 더 넓다.
• 판례는 체포된 피의자에 대해서는 보증금 납입조건부 석방결정을 할 수 없다고 본다.
• 구속적부심문조서는 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로서 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 판례이다.

甲이 소재불명이므로 甲의 진술서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 경우에 한해 증거능력이 인정된다는 설명이 옳다.

甲의 진술서는 수사기관의 요청으로 수사과정에서 작성된 것이어서 참고인 진술조서와 같은 요건이 적용되는데, 원진술자가 소재불명으로 법정에 나올 수 없으면 제314조에 따라 특신상태가 증명될 때만 증거로 쓸 수 있다.

• 현행범 체포현장에서 소지자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 사후영장도 필요 없으므로, 휴대전화는 위법수집증거가 아니다.
• 진술서의 진정성립은 원진술자의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명해야 하므로, 사법경찰관 丙이 출석해 작성사실을 인정하는 것만으로는 증거능력이 생기지 않는다.
• 판례는 제314조의 특신상태를 그럴 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명하여야 한다고 본다.

참고인 진술조서에 '이견이 없다'고 진술한 것을 증거동의로 볼 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 피고인이 진술조서에 이견이 없다고 진술하고 공판정에서도 그 기재 내용과 부합하는 진술을 했다면 그 조서를 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있다고 한다.

• 제1심에서 증거동의하고 증거조사를 마쳤다면 항소심에서 범행을 다투더라도 그 동의의 효력은 유지된다.
• 증거동의의 주체는 피고인이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리해 동의할 수 있다.
• 유죄증거에 대한 반대증거로 제출된 서류는 유죄 인정의 증거가 아니므로 증거동의가 없어도 증거판단의 자료로 삼을 수 있다.

제1심의 위법한 공시송달 판결은 검사만 양형부당으로 항소했더라도 항소심이 직권으로 시정하여야 한다는 설명이 옳다.

판례는 이 경우 항소심이 제1심의 위법을 시정하여 적법한 절차로 소송행위를 새로 한 뒤 그 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 한다고 본다.

• 형사소송규칙상 재판장은 여러 공판기일을 일괄하여 지정할 수 있다.
• 간이공판절차에서 증거동의가 의제되어 증거능력이 인정된 증거는 항소심에서 범행을 부인하더라도 그 증거능력이 그대로 유지된다.
• 준항고 청구 기간은 5일이 아니며, 시험 당시 법은 재판의 고지가 있는 날부터 3일 이내로 정하고 있었다.

옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다.

• ㄱ: 면소사유인 '사면이 있은 때'는 일반사면을 말하고, 특별사면은 형의 집행을 면제할 뿐 면소사유가 아니다.
• ㄴ: 판례는 상습범이 아닌 기본범죄로 확정판결을 받았다면 그 기판력이 상습범으로 포괄일죄 관계에 있는 나머지 범죄사실에 미치지 않는다고 보아 면소가 아니라 실체판단을 하여야 한다고 한다.
• ㄷ: 피고인이 의사능력이 없어 공판절차 정지 사유가 있더라도 무죄·면소·형의 면제·공소기각의 재판을 할 것이 명백하면 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다.

나머지는 옳은 설명이다.

• ㄹ: 공소시효 완성으로 면소 사유에 해당하면 주형을 선고할 수 없으므로 부가형인 몰수나 추징도 할 수 없다.
• ㅁ: 판례는 면소판결은 유죄 확정판결이 아니어서 이를 대상으로 한 재심청구는 부적법하다고 본다.

증거로 할 부분을 특정하여 명시하면 서류나 물건의 일부에 대한 증거신청도 허용된다는 설명이 옳다.

형사소송규칙은 서류나 물건의 일부에 대한 증거신청을 할 때 증거로 할 부분을 특정하여 명시하도록 정해 일부 신청을 허용한다.

• 증거와 증명하려는 사실의 관계를 구체적으로 명시할 의무는 검사뿐 아니라 피고인·변호인에게도 똑같이 있다.
• 범죄 피해자의 법정대리인도 피해자를 증인으로 신문해 달라고 신청할 수 있다.
• 변론종결 후 증인신청이 있어도 변론재개 여부는 법원의 재량이므로 반드시 재개해 신문하여야 하는 것은 아니다.

옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이다.

• ㄱ: 공범인 공동피고인은 소송절차가 분리되지 않는 한 다른 공동피고인에 대한 피고사건에서 증인이 될 수 없다.
• ㄹ: 장물취득죄로 기소된 丙은 강도죄의 공범이 아니므로, 공범 아닌 공동피고인으로서 甲과 乙의 사건에 증인적격이 있고 증인으로 신문할 수 있다.

나머지는 옳지 않다.

• ㄴ: 판례는 사법경찰관이 작성한 공범 甲의 피의자신문조서를 乙의 범죄사실 증거로 쓰려면 당해 피고인 乙이 그 내용을 인정하여야 한다고 보므로, 甲이 내용을 인정하는 것으로는 부족하다.
• ㄷ: 시험 당시 판례는 검사가 작성한 공범 甲의 피의자신문조서를 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로 보아, 甲이 공판정에서 진정성립을 인정하고 반대신문 기회와 특신상태가 갖추어지면 乙이 부동의해도 증거능력을 인정하였다.

국민참여재판의 공판준비기일에 배심원도 참여시켜야 한다는 설명이 옳지 않다.

피고인이 국민참여재판을 원하면 재판장은 사건을 공판준비절차에 부쳐야 하지만, 국민참여재판법은 공판준비기일에 배심원이 참여하지 아니한다고 정한다.

• 공판준비기일에 신청하지 못한 증거라도 법원은 공판기일에 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
• 쟁점과 증거 정리를 위해 필요하면 제1회 공판기일 후에도 공판준비절차에 부칠 수 있다.
• 공판준비기일을 종료할 때 법원은 쟁점·증거 정리결과를 고지하고 이의 유무를 확인하여야 한다.

긴급체포 후 압수물에 대한 사후영장을 압수·수색이 종료한 때부터 48시간 이내에 청구한다는 설명이 옳지 않다.

긴급체포된 자가 소유·소지·보관하는 물건은 체포한 때부터 24시간 이내 영장 없이 압수할 수 있고, 계속 압수가 필요하면 지체 없이 영장을 청구하되 그 기산점은 체포한 때부터 48시간 이내이다.

• 판례는 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사를 임의수사로 보아 피의자에게 출석요구에 응할 의무가 없다고 한다.
• 현행범 체포 시 고지는 원칙적으로 실력행사 전에 하되, 폭력으로 대항하면 제압 과정이나 제압 후 지체 없이 하면 된다.
• 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하면 영장 없이 압수·수색·검증하고 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.

포괄일죄의 공소장변경 허가 여부를 개개 공소사실별로 판단한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 포괄일죄에서 공소장변경 허가 여부는 개개 공소사실별로 종전 것과 동일성을 따지지 않고, 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 안에 있는지로 판단한다.

• 정식재판청구 후 법원이 증거서류 등을 반환하지 않고 보관하더라도 이미 적법하게 제기된 공소제기 절차가 위법해지지 않는다.
• 살인·방화 등에서 범죄 동기를 공소사실에 기재하는 것은 공소장일본주의 위반이 아니며, 직접적 동기가 아니어도 공소장의 효력에 영향이 없다.
• 판례는 컴퓨터등장애업무방해 공소장에 업무 주체인 구체적 피해자와 방해된 업무 내용이 드러나지 않으면 공소사실이 특정되지 않았다고 본다.

재정신청 기각결정에 대한 재항고 등의 기간 준수는 법원 도달 시점으로 판단하고 재소자 특칙은 준용되지 않는다는 설명이 옳다.

판례는 재정신청 절차의 신속한 종결을 위해 재항고장이나 즉시항고장이 법원에 도달한 때를 기준으로 하고, 재소자 피고인 특칙을 준용하지 않는다고 본다.

• 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류와 증거물을 원칙적으로 열람·등사할 수 없다.
• 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 전원을 위해 효력이 있지만, 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 없다.
• 재정신청 대상이 아닌 사건임을 간과한 공소제기결정이라도 본안사건 절차가 개시되었다면 본안사건에서 그 잘못을 다툴 수 없다.

공소장의 재산상 피해자와 실제 피해자가 다르면 공소장변경 없이 실제 피해자를 적시해 유죄로 인정하여야 한다는 설명이 옳다.

판례는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다면 법원이 직권으로 실제 피해자를 적시해 유죄를 인정하여야 한다고 본다.

• 형이 더 무거운 특별법 조항을 적용하는 것은 피고인의 방어권에 불이익을 줄 수 있어 공소장변경 없이 할 수 없다.
• 단독범 기소를 공동정범으로 인정하더라도 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없으면 공소장변경이 필요 없다.
• 포괄일죄로 기소된 것을 실체적 경합의 수죄로 인정하는 것은 죄수에 관한 법률적 평가만 달리하는 것이어서 공소장변경 없이 허용된다.

로그파일 복사본을 요약·정리한 문서는 동일성이 인정되더라도 원본 내용을 증명할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 로그파일 원본과 복사본의 동일성, 복사본과 새로 작성된 파일 사이의 정확한 요약·정리 관계가 증명되면 그 출력 문서를 로그파일 원본의 내용을 증명하는 증거로 쓸 수 있다고 본다.

• 시험 당시 제313조 제2항은 작성자가 성립의 진정을 부인해도 디지털포렌식 자료·감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정을 증명할 수 있게 하였다.
• 출력 문건이 증거가 되려면 원본 저장 내용과 동일해야 하고, 이를 위해 압수 시부터 출력 시까지 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 한다.
• 업무 처리 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 업무상 통상문서는 당연히 증거능력이 인정되는 문서에 해당한다.

피고인이 특별한 의사표시를 하지 않았으면 변호인의 상소취하에 동의한 것으로 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.

변호인의 상소취하에는 피고인의 동의가 필요하고, 동의하면 다시 상소할 수 없게 되므로 판례는 공판정에서의 구술 동의가 명시적으로 이루어져야 한다고 본다.

• 공소기각 재판은 피고인에게 불이익한 재판이 아니므로 피고인은 무죄를 주장하며 상소할 수 없다.
• 경합범 중 일부 유죄·일부 무죄 판결 전체에 검사만 상소한 경우 무죄 부분에만 이유가 있어도 하나의 형을 정하기 위해 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
• 쌍방 항소였더라도 검사의 항소가 항소이유서 미제출로 기각되면 피고인만 항소한 것과 같아 불이익변경금지 원칙이 적용된다.

피고인 사망 사실을 모르고 실체판결을 한 경우 검찰총장의 비상상고가 적법하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이런 경우를 법령 적용의 전제사실을 오인해 법령위반의 결과가 생긴 것으로 보아 비상상고 이유인 심판의 법령위반에 해당하지 않는다고 본다.

• 피고인이 정식재판을 청구한 사건은 약식명령보다 중한 종류의 형을 선고할 수 없고, 중한 형을 선고하면 판결서에 양형 이유를 적어야 한다.
• 피의자도 제1회 공판기일 전 증거보전으로 증인신문을 청구할 수 있고, 기각결정에는 3일 이내에 항고할 수 있다.
• 성명모용으로 피모용자 표시로 기소된 경우 피고인표시 정정으로 바로잡히지 않으면 공소는 공소제기의 방식에 관한 규정에 위반하여 무효가 된다.