07년 1회차

무죄추정의 원칙에 따라 피고인의 유죄에 대한 거증책임은 검사가 부담한다는 설명이 옳다.

범죄사실이 증명되지 않으면 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로' 무죄를 선고해야 하므로, 유죄의 입증 부담은 소추하는 검사에게 돌아간다.

• 유죄판결을 선고받았다고 바로 추정이 깨지는 것이 아니라 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다.
• 무죄추정은 헌법이 직접 규정한 헌법상 원칙이기도 하다.
• 시험 당시 형사소송법은 '피고인'의 무죄추정만 명문으로 규정했고 피의자는 규정 문언에 없었다.

간통 고소 후 이혼소장이 각하되면 고소는 효력을 잃는다는 것이 판례이므로, 효력을 상실하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

간통죄 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 상태에서만 유지되며, 이혼소송이 취하되거나 부적법 각하되면 그 전제가 사라져 고소도 효력을 잃는다.

• 친고죄 공범 1인에 대한 고소는 다른 공범에게도 효력이 미친다(고소불가분의 원칙).
• 반의사불벌죄에는 고소불가분 원칙이 준용되지 않아, 처벌희망 의사표시의 철회는 철회의 상대방에게만 효력이 있다.
• 반의사불벌죄는 처벌불원 의사가 표시되기 전까지 수사·공소제기·공판을 진행할 수 있다.

단독판사 관할사건이 공소장변경으로 합의부 관할사건이 되면 법원은 결정으로 관할권 있는 법원에 이송한다는 설명이 옳다.

형사소송법 제8조 제2항이 정한 직권이송으로, 공소기각이나 관할위반 판결이 아니라 이송으로 처리한다.

• 관할위반의 판결은 항소이유가 되므로 상소이유가 되지 않는다는 것은 틀리다.
• 관할이 명확하지 않을 때 관할지정을 신청하는 주체는 검사이며 피고인은 관할지정 신청권이 없다.
• 관할이전 신청은 공소제기 전후를 가리지 않고 할 수 있다.

구류에 해당하는 경미사건에서는 피고인이 일정한 주거가 없는 때에만 구속할 수 있다.

형사소송법 제70조는 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건은 주거부정의 경우를 제외하고는 구속할 수 없다고 정한다.

• 증거인멸의 염려는 일반 사건의 구속사유이지만 경미사건에서는 구속사유가 되지 않는다.
• 도망할 염려가 있는 때도 경미사건에서는 구속사유가 아니다.
• 이미 도망한 때 역시 경미사건의 구속사유로 인정되지 않는다.

불기소처분에는 확정력이 없으므로 동일 사건에 대해 다시 수사하거나 공소를 제기할 수 있다.

불기소처분은 법원의 재판이 아닌 검사의 처분이어서 일사부재리의 효력이 생기지 않고, 새로운 증거 등이 있으면 수사를 재기하여 공소제기까지 할 수 있다.

• 다시 수사는 할 수 있어도 공소제기는 못 한다는 설명은 불기소처분에 기판력이 있는 것처럼 본 것이어서 틀리다.
• 재수사는 못 하되 공소제기만 할 수 있다는 설명은 근거가 없다.
• 수사와 공소제기를 모두 할 수 없다는 설명은 확정판결의 효력과 혼동한 것이다.

수사단계에서 구속영장을 발부한 법관은 제척되지 않으므로, 제척사유가 된다는 설명이 옳지 않다.

판례는 영장 발부를 제척사유인 전심재판이나 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 것으로 보지 않는다.

• 공소제기 전 증거보전절차에서 증인신문을 한 법관도 판례상 제척되지 않는다.
• 증인·감정인으로 채택되었을 뿐 실제로 증언·감정하지 않은 법관은 제척되지 않는다.
• 보석허가결정은 전심재판에 관여한 것이 아니어서 제척사유가 아니다.

적부심사 결정으로 석방된 피의자를 재체포·재구속할 수 있는 예외는 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우뿐이므로, 출석요구 불응을 예외에 넣은 설명이 옳지 않다.

'출석요구를 받고 정당한 이유 없이 출석하지 않은 때'는 보증금납입조건부 석방된 피의자의 재체포·재구속 사유로, 일반 적부심 석방과 구별된다.

• 긴급체포 등 영장에 의하지 않고 체포된 피의자도 판례상 체포적부심사를 청구할 수 있다.
• 당시 형사소송규칙은 심문기일을 청구한 때부터 체포적부심사는 24시간 이내, 구속적부심사는 3일 이내로 정하고, 결정은 심문 종료 후 24시간 이내에 하도록 했다.
• 보증금납입조건부 피의자석방은 구속된 피의자에 대해서만 가능하고 체포된 피의자에게는 허용되지 않는다는 것이 판례다.

공소장에 구속영장 등 구속에 관한 서류를 첨부하는 것은 형사소송규칙이 요구하는 것이어서 공소장일본주의 위반이 아니다.

공소장일본주의가 금지하는 것은 법관에게 예단을 생기게 할 수 있는 서류·증거물의 첨부·인용이며, 구속 관련 서류는 신병 관리를 위한 것으로 첨부 대상이다.

• 공소장일본주의는 법원이 백지상태에서 당사자의 공격·방어를 통해 심증을 형성하게 하는 당사자주의적 제도다.
• 공판심리가 개시된 뒤 증거조사를 위해 수사기록과 증거물을 제출하는 것은 예단 배제와 무관하여 위반이 아니다.

공소제기의 효력은 검사가 지정한 피고인에게만 미치므로 공범 1인에 대한 공소제기의 효력은 다른 공범자에게 미치지 않는다.

공소의 주관적 효력 범위는 공소장에 피고인으로 지정된 사람에 한정된다. 다만 공소시효 정지의 효력만은 법률이 따로 공범에게 미치도록 정하고 있다.

• 공소제기는 공소장이라는 서면을 제출하여야 하며 구두로는 할 수 없다.
• 강간죄의 고소가 없는데 그 수단인 폭행·협박만으로 기소하면 공소제기 절차가 법률에 위반된 것이어서 무죄가 아니라 공소기각 판결을 한다.
• 피고인을 특정하지 않은 공소제기도 공소기각 '판결' 사유이지 결정 사유가 아니다.

판례는 공소기각 판결뿐 아니라 면소판결에 대해서도 피고인이 무죄를 주장하여 상소할 이익이 없다고 보므로, 면소판결에는 상소할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

공소기각·면소는 형식재판으로 피고인에게 유죄판결보다 불이익하지 않으므로 상소의 이익이 부정된다.

• 검사는 공익의 대표자로서 피고인에게 이익이 되는 상소도 할 수 있으나, 피고인은 자기에게 불이익한 상소를 할 수 없다.
• 형면제·선고유예 판결도 유죄판결이므로 피고인은 무죄를 주장하여 상소할 수 있다.
• 피고인이 항소하지 않고 검사의 양형부당 항소만 기각된 경우 피고인은 그 항소심 판결에 대해 상고할 수 없다는 것이 판례다.

공소가 취소된 경우는 면소판결이 아니라 공소기각 결정의 사유다.

면소판결 사유는 확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소시효가 완성되었을 때, 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때이다.

• 공소시효 완성은 면소판결 사유다.
• 일반사면이 있는 경우도 면소판결 사유다.
• 동일 사건에 확정판결이 있는 경우도 면소판결 사유다.

비약적 상고는 아직 확정되지 않은 제1심 판결에 대해 항소심을 거치지 않고 상고하는 제도이므로, 확정판결의 효력을 배제하는 제도라는 설명이 옳지 않다.

확정판결의 효력을 깨뜨리는 비상구제절차는 재심과 비상상고이다.

• 가환부한 장물에 대해 별단의 선고가 없으면 환부의 선고가 있는 것으로 간주한다.
• 재산형의 가납판결은 형의 선고와 동시에 판결로 선고하며 즉시 집행할 수 있다.
• 공소기각 판결은 형식재판이어서 일사부재리 효력이 없으므로 소송조건을 갖추어 다시 공소제기할 수 있다.

증거신청은 검사가 먼저 한 뒤에 피고인 또는 변호인이 하므로, 피고인 측이 먼저 한다는 설명이 옳지 않다.

형사소송규칙은 거증책임을 지는 검사가 먼저 증거를 신청하고 그 후 피고인·변호인이 신청하도록 순서를 정하고 있다.

• 시험 당시 법은 재판장이 검사로 하여금 기소요지를 진술하게 '할 수 있다'고 하여 모두진술을 재량으로 정했다.
• 당시 법은 증거조사를 피고인신문 종료 후에 하되 필요하면 신문 중에도 할 수 있게 했다.
• 증거서류는 요지의 고지나 낭독 등으로 조사하며 증거물처럼 제시가 핵심이 아니다.

간이공판절차에서도 자백보강법칙은 그대로 적용되므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

간이공판절차의 특칙은 전문증거의 증거능력 제한 완화와 증거조사 방식의 간이화에 그치고, 증명력에 관한 자백보강법칙까지 배제하지 않는다.

• 개시요건은 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백하는 것이다.
• 개시결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 항고할 수 없다.
• 증거능력 제한 완화와 증거조사 간소화가 간이공판절차의 특징이다.

임의성 없는 자백은 유죄 증거는 물론 탄핵증거로도 사용할 수 없으므로, 탄핵증거로 쓸 수 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 탄핵증거라도 임의성이 인정되지 않는 진술은 사용할 수 없다고 본다. 자백배제법칙에 따라 증거능력이 부정되면 어떤 용도로도 증거가 될 수 없다.

• 변호인 아닌 자와의 접견이 금지된 상태에서 작성된 피의자신문조서라는 사정만으로 자백의 임의성이 부정되지는 않는다는 것이 판례다.
• 자백하면 범죄사실을 불문에 붙이겠다는 이익 약속으로 얻은 자백은 임의성이 의심되어 증거능력이 부정된다.
• 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

순서대로 교호신문, 주신문, 반대신문, 유도신문, 반대신문이 들어간다.

증인을 신청한 당사자가 먼저 하는 신문이 주신문, 상대방이 하는 신문이 반대신문이며 이 방식을 교호신문이라 한다. 형사소송규칙상 유도신문은 주신문에서는 원칙적으로 금지되고 반대신문에서는 필요할 때 할 수 있다.

• 상호신문·주신문·재주신문으로 이어지는 조합은 반대편 당사자의 신문을 재주신문이라 하고 유도신문 허용 범위를 재반대신문이라 한 점이 틀리다.
• 신청 당사자의 신문은 직접신문이 아니라 주신문이라 부르고, 유도신문이 원칙적으로 허용되는 것은 재주신문이 아니라 반대신문이다.
• 신청 당사자의 신문을 반대신문, 상대방의 신문을 주신문이라 한 조합은 개념이 뒤바뀌었다.

자백의 임의성의 기초가 되는 사실은 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하다는 것이 판례이므로, 엄격한 증명의 대상이라는 설명이 옳지 않다.

엄격한 증명은 범죄사실 등 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 요구되고, 소송법적 사실은 자유로운 증명으로 충분하다.

• 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력과 증거조사 방식에서만 다르고, 요구되는 심증의 정도는 같다.
• 범행 당시 심신상실·심신미약 여부는 법원이 판단할 사항으로 엄격한 증명의 대상이 아니라는 것이 판례다.
• 몰수 대상 여부는 범죄구성사실이 아니어서 엄격한 증명을 요하지 않는다는 것이 판례다.

갑은 자백보강법칙에 따라 무죄, 을은 공범 갑의 자백만으로 유죄가 될 수 있어 살인죄가 선고된다.

피고인 자신의 자백이 유일한 증거이면 유죄로 할 수 없으므로 갑은 무죄다. 반면 판례는 공범인 공동피고인의 자백을 다른 피고인에 대한 독립 증거로 보고 보강증거를 요하지 않으므로, 갑의 자백에 증명력이 인정되면 을은 유죄가 된다.

• 갑 유죄·을 무죄는 갑의 자백에 보강증거가 없다는 점을 무시한 것이다.
• 두 사람 모두 유죄는 갑 본인에 대한 자백보강법칙을 무시한 것이다.
• 두 사람 모두 무죄는 공범자의 자백에도 보강증거가 필요하다고 본 것으로 판례와 다르다.

당연히 증거능력이 인정되는 것은 업무상 통상문서, 다른 피고사건의 공판조서, 외국공무원의 직무상 문서, 법원의 판결문사본이다.

형사소송법 제315조는 공무원·외국공무원의 직무상 증명문서, 업무상 통상문서, 기타 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서를 당연히 증거능력 있는 서류로 정하며, 판례는 다른 사건의 공판조서와 판결문사본을 이 마지막 유형에 포함시킨다.

• 의사가 작성한 진단서는 판례상 당연히 증거능력 있는 서류가 아니라 진술서에 준하여 별도 요건을 갖추어야 한다.
• 공소장은 검사의 소송행위를 담은 서면일 뿐 사실을 증명하는 증거가 아니다.

피고인신문에서 재판장이 필요에 따라 신문순서를 변경할 수 있다는 규정은 없었으므로, 이 설명이 옳지 않다.

시험 당시 형사소송법은 피고인신문에 관해 검사와 변호인이 순차로 직접 신문하고 재판장은 그 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다고만 정했다. 재판장이 어느 때나 신문하고 신문순서를 바꿀 수 있다는 규정은 증인신문의 방식에만 있었다.

• 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 다른 피고인의 범죄사실에 대해 증인적격이 있다.
• 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경된 뒤 고소장을 낸 경우 고소의 추완은 허용되지 않아 공소제기가 무효라는 것이 판례다.
• 파기환송 전 원심에서의 변호인 선임은 형사소송규칙에 따라 환송 후에도 효력이 있다.