ㄱ. 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
ㄴ. 법정형이 사형ㆍ무기징역 또는 무기금고에 해당하는 대상사건에 대한 국민참여재판에는 9인의 배심원이 참여하고, 그 외의 대상사건에 대한 국민참여재판에는 7인의 배심원이 참여한다. 다만, 법원은 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인의 배심원이 참여하게 할 수 있다.
ㄷ. 법관과 검사는 배심원으로 선정될 수 없으나, 변호사는 배심원으로 선정될 수 있다.
ㄹ. 배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 있지만, 배심원의 유무죄에 관한 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다.
옳은 것은 필요적 국선변호와 배심원 수에 관한 설명이다.
국민참여재판에서 변호인이 없으면 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 한다. 배심원은 법정형이 사형·무기인 사건은 9인, 그 밖의 사건은 7인이며, 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정하면 5인으로 할 수 있다.
- 법관·검사뿐 아니라 변호사·법무사도 직업상 배심원으로 선정될 수 없다.
- 배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 없다(평결이 법원을 기속하지 않는다는 부분은 옳다).
공범인 공동피고인의 진술은 피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 독립한 증거능력이 있다는 것이 판례이므로, 증거능력이 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 자백보강법칙의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않는다고 보면서, 그 진술은 법정에서 반대신문의 기회가 있으므로 다른 피고인에 대한 증거가 된다고 한다.
- 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- 보강증거는 자백이 가공적인 것이 아니라 진실하다는 것을 인정할 정도면 족하다.
- 사무 내역을 계속적·기계적으로 기재한 장부는 피고인이 작성했더라도 자백 문서가 아니라 별개의 독립된 증거로서 보강증거가 될 수 있다.
사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없고, 영상녹화물로 이를 대신할 수 없으므로 옳지 않다.
영상녹화물로 증명할 수 있는 것은 검사 작성 조서의 성립의 진정 등이며, 내용 인정을 요건으로 하는 사법경찰관 작성 조서에는 그런 방법이 없다. 영상녹화물은 기억 환기용으로만 재생할 수 있다.
- 피의자 진술을 영상녹화할 때는 미리 녹화 사실을 알리고 조사 전 과정과 객관적 정황을 녹화해야 한다.
- 피의자 또는 변호인이 요구하면 영상녹화물을 재생하여 시청하게 해야 한다.
- 피의자 아닌 자의 진술을 영상녹화하려면 그의 동의를 받아야 한다.
피고인에 대하여 재판권이 없는 때는 면소가 아니라 공소기각 판결의 사유이다.
면소판결 사유는 확정판결, 사면, 공소시효 완성, 범죄 후 법령개폐로 인한 형의 폐지로 한정된다.
- 확정판결이 있은 때는 면소판결 사유다.
- 공소시효가 완성되었을 때는 면소판결 사유다.
- 사면이 있은 때는 면소판결 사유다.
변호인의 상소권은 피고인의 상소권을 대리하여 행사하는 것이므로, 피고인의 상소권이 소멸한 후에는 변호인도 상소할 수 없다.
판례는 변호인 등 피고인을 위한 상소권자의 상소권을 독립대리권으로 보아, 피고인이 상소를 포기하거나 상소기간이 지나 상소권이 소멸하면 변호인의 상소도 허용되지 않는다고 한다.
- 상소는 재판의 일부에 대해 할 수 있고, 그 효력은 불가분 관계에 있는 부분에도 미친다.
- 상소권회복 청구가 있으면 법원은 허부 결정 시까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다.
- 피고인의 법정대리인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다.
자백의 임의성은 소송법적 사실이어서 자유로운 증명으로 족하다는 것이 판례이므로, 엄격한 증명을 요한다는 설명이 옳지 않다.
다만 임의성에 다툼이 있으면 그 입증책임은 검사에게 있다는 점은 옳다.
- 위법한 긴급체포에 의한 유치 중 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
- 약 30시간 동안 잠을 재우지 않고 교대로 신문하며 회유해 받은 자백은 임의성을 의심할 만하다.
- 장기간 반복 소환하여 심야까지 조사하고 구속·출국금지 등을 수단으로 압박했을 가능성이 충분하면 진술의 임의성을 의심할 사정이 있다.
판례는 공소사실의 동일성이 없는데도 공소장변경을 허가했다면 법원이 스스로 그 허가결정을 취소할 수 있다고 보므로, 취소할 수 없다는 설명이 판례와 다르다.
동일성을 벗어난 공소장변경은 허가될 수 없는 것이어서, 잘못된 허가결정에는 법원을 구속하는 효력이 없다.
- 상해 공소사실에 수단·방법·행위태양과 죄질이 현저히 다른 폭력행위처벌법 위반을 추가하는 것은 동일성이 인정되지 않는다.
- 방어권에 실질적 불이익이 없다면 기본적 사실이 동일한 범위에서 공소장변경 없이 다르게 인정해도 불고불리 원칙 위반이 아니다.
- 공동정범으로 기소된 사실을 공소장변경 없이 그보다 가벼운 방조사실로 인정할 수 있다.
고소인은 모든 범죄에 대해 재정신청할 수 있지만 고발인은 형법상 직권남용 등 일부 범죄에 대해서만 할 수 있으므로, 대상범죄의 범위가 동일하다는 설명이 옳지 않다.
시험 당시 법은 고소권자로서 고소한 자에게 재정신청권을 주고, 고발인은 형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 한하여 포함시켰다.
- 내사종결처분은 불기소처분이 아니어서 재정신청의 대상이 아니다.
- 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 않는다.
- 재정신청사건 심리 중에는 관련 서류와 증거물을 열람·등사할 수 없는 것이 원칙이다.
헌법재판소는 불구속 피의자도 피의자신문을 받을 때 변호인의 참여를 요구할 권리가 있다고 보았으므로 옳다.
불구속 피의자는 언제든 신문을 거부하고 퇴거할 수 있으므로, 변호인을 참여시키고 그 조언을 받으며 신문받는 것은 당연히 보장된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
- 시험 당시 헌법재판소는 신체구속을 당한 자와 변호인 사이의 자유로운 접견은 국가안전보장 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 없다고 보았다.
- 비변호인과의 접견금지는 도망이나 죄증인멸의 염려가 있을 때 할 수 있고, 의류·양식·의료품의 수수는 금지할 수 없다.
- 대법원은 임의동행 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인과의 접견교통권을 인정한다.
오락기에 위조상품권을 넣어 두고 당첨자에게 자동 배출되게 한 위조유가증권행사죄의 공소사실은 사용일자의 범위와 장소, 경품용 지급이라는 용도 정도로 특정하면 족하다는 것이 판례다.
이런 행사 방식에서는 상품권이 한 번에 몇 매씩 사용되었는지, 행사 상대방이 누구인지를 특정하는 것이 성질상 불가능하기 때문이다.
- 모발 감정 결과만으로 역산한 기간 전체를 범행일시로, 주거지를 범행장소로 기재한 마약 투약 공소사실은 특정되지 않았다.
- 수개월 기간 동안 불상지에서 불상량을 불상 방법으로 투약했다는 기재도 개개 투약행위가 특정되지 않았다.
- 수년간 수회에 걸쳐 밀수품을 취득했다는 기재는 각 취득행위마다 1죄가 성립하는데도 범행 횟수조차 특정되지 않아 적법한 기재가 아니다.
재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서도 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거로 할 수 있으므로, 동의하더라도 증거로 할 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 재전문증거의 증거능력을 인정하는 규정이 없어 원칙적으로 증거능력이 없다고 보면서도, 증거동의가 있으면 증거능력을 인정한다.
- 특신상태는 진술에 허위 개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 말한다.
- 원진술자가 법정에 나와 수사기관 진술을 부인하면 그 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.
- 전문진술은 원진술 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖추고 있어야 한다.
범죄사실의 예비적 기재는 검사가 필요에 따라 할 수 있는 임의적 기재사항이다.
공소장에는 피고인을 특정할 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 반드시 기재해야 하며, 수개의 범죄사실과 적용법조는 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
- 피고인을 특정할 수 있는 사항은 필요적 기재사항이다.
- 죄명은 필요적 기재사항이다.
- 적용법조는 필요적 기재사항이다.
ㄱ. 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기된 경우
ㄴ. 검사가 피고인의 이익을 위하여 상소한 경우
ㄷ. 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우
ㄹ. 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우
불이익변경금지 원칙이 적용되는 것은 검사가 피고인의 이익을 위해 상소한 경우, 약식명령과 즉결심판에 대해 피고인만 정식재판을 청구한 경우다.
이 원칙은 피고인이 상소한 사건뿐 아니라 피고인을 위하여 상소한 사건에도 적용되므로 검사의 이익상소에도 적용된다. 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구에는 명문 규정이 있고, 판례는 즉결심판에 대한 정식재판청구에도 이를 적용한다.
- 검사도 상소하여 그 상소가 받아들여진 경우에는 피고인만 상소한 사건이 아니므로 불이익변경금지가 적용되지 않는다.
간이공판절차 결정이 취소된 경우는 공판절차 정지가 아니라 공판절차 갱신 사유다.
간이공판절차가 취소되면 증거능력 완화 등 특칙을 적용한 심리를 정식 절차로 다시 해야 하므로 원칙적으로 공판절차를 갱신한다.
- 피고인이 사물변별·의사결정 능력이 없는 상태이면 공판절차를 정지한다.
- 피고인이 질병으로 출정할 수 없으면 공판절차를 정지한다.
- 공소장변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있으면 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.
교사범에서의 교사사실은 범죄사실의 구성요소이므로 엄격한 증명의 대상이다.
판례는 교사범의 교사사실을 범죄사실로 보아 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거로 증명해야 한다고 본다.
- 피의자 진술의 임의성 유무는 소송법적 사실로 자유로운 증명으로 족하다.
- 진술서의 증거능력 요건인 특신상태도 소송법적 사실로 자유로운 증명으로 족하다.
- 친고죄의 고소 유무는 소송조건으로서 자유로운 증명의 대상이다.
ㄱ. 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 면소판결을 선고하여야 한다.
ㄴ. 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다.
ㄷ. 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다.
ㄹ. 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.
판례와 같은 것은 현행범 체포 시 고지의 시기, 보증금 몰수결정의 시기, 피고인의 상고이유 제한에 관한 설명이다.
판례는 현행범 체포 시 권리 고지를 원칙적으로 실력행사 전에 하되 제압 과정이나 제압 후 지체 없이 해도 적법하다고 본다. 보석보증금 몰수는 보석취소 후 별도의 결정으로도 할 수 있으며, 검사만 양형부당으로 항소한 경우 피고인은 항소심판결에 대해 사실오인 등을 상고이유로 삼을 수 없다.
- 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 절차가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 면소가 아니라 공소기각 판결을 해야 한다.
재정신청에 대한 관할 고등법원의 공소제기결정에는 불복할 수 없으므로 항고나 준항고의 대상이 아니다.
시험 당시 형사소송법은 재정신청에 대한 결정에 대하여 불복할 수 없다고 규정했고, 판례는 공소제기결정에 잘못이 있더라도 공소가 제기되어 본안사건 절차가 개시된 후에는 원칙적으로 본안사건에서 그 잘못을 다툴 수 없다고 본다.
- 기피신청 기각결정에는 즉시항고를 할 수 있다.
- 변호인의 피의자신문 참여를 불허한 수사기관의 처분은 준항고의 대상이다.
- 증거보전청구 기각결정에는 3일 이내에 항고할 수 있다.
파기환송 전 원심재판에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여하는 것은 판례상 제척사유가 아니다.
환송 전 원심은 환송 후 재판의 '전심'이 아니라 같은 심급의 재판이므로 전심재판 관여에 해당하지 않는다.
- 제1심 심리에 관여한 법관이 항소심 배석판사가 되면 전심재판 관여로 제척된다.
- 피해자와 친족관계가 있었던 법관은 제척된다.
- 수탁판사로서 증거조사를 한 경우는 전심재판의 기초되는 조사·심리에 관여한 것으로 제척사유다.
토지관할의 기준은 범죄지와 피고인의 주소·거소·현재지이므로, 피해자의 주소 등을 기준으로 한 설명이 옳지 않다.
형사소송법은 피고인의 출석과 방어의 편의를 고려해 피고인을 기준으로 토지관할을 정한다.
- 토지관할을 달리하는 관련사건은 1개 사건에 관할권 있는 법원이 다른 사건까지 관할할 수 있다.
- 사물관할을 달리하는 관련사건이 합의부와 단독판사에 계속되면 합의부가 결정으로 병합심리할 수 있다.
- 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속되면 합의부가 심판한다.
공소장일본주의(예단을 생기게 할 서류 등의 첨부·인용 금지)는 형사소송법이 아니라 형사소송규칙에 규정되어 있다.
나머지는 모두 2007년 개정 형사소송법에 명문화되었다.
- 공판기일 심리의 집중은 집중심리 조항으로 법률에 규정되어 있다.
- 법원이 직권 또는 신청으로 전문심리위원을 지정할 수 있다는 규정은 법률에 있다.
- 범죄사실 인정에 합리적 의심이 없는 정도의 증명을 요구하는 규정은 법률에 있다.