16년 1회차

기피원인인 '불공평한 재판을 할 염려'는 당사자의 주관적 추측이 아니라 통상인의 판단으로 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적 사정이 있는 때를 말하므로 옳지 않다.

판례는 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측하는 주관적 사정만으로는 기피원인이 되지 않는다고 본다.

• 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 때에 한하여 기피신청을 할 수 있다.
• 소송지연 목적이 명백한지는 소명자료뿐 아니라 법원에 현저한 사실과 기록상 제반 사정을 종합해 판단할 수 있다.
• 기피신청 후 소송절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 이후 기각결정이 확정되어도 효력이 없다.

위법한 함정수사에 기한 공소제기는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 설명이 옳다.

판례는 범의를 유발한 위법한 함정수사로 기소된 경우 공소기각 판결을 해야 한다고 본다.

• 임의동행 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권이 인정된다.
• 보석보증금 몰수는 보석취소와 동시에 하지 않고 별도의 결정으로도 할 수 있다.
• 신뢰관계자가 피의자를 대신해 진술한 부분은 피의자신문조서가 아니라 그 동석자의 진술을 기재한 조서로서 참고인 진술조서의 요건을 갖추어야 한다.

공소시효 정지의 효력이 미치는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄처럼 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다는 것이 판례이므로 옳다.

판례는 대향범은 서로 다른 구성요건을 실현하는 관계이므로 시효정지 규정의 공범으로 보아 효력을 확장하는 것은 피고인에게 불리한 유추여서 허용되지 않는다고 했다.

• 형법에 의해 형을 가중·감경한 경우에도 공소시효는 가중·감경하지 않은 형을 기준으로 정한다.
• 공범 1인에 대한 시효정지는 다른 공범에게 미치고, 그 공범에 대한 시효는 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 다시 진행한다.
• 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외 체류를 계속하는 경우도 시효정지 사유에 포함된다는 것이 판례다.

살인죄의 공소사실을 폭행치사죄로 인정하려면 공소장변경이 필요하다는 것이 판례이므로, 축소사실이어서 필요 없다는 설명이 옳지 않다.

폭행치사죄는 살인죄와 달리 폭행의 고의와 사망의 예견가능성이 문제되므로, 공소장변경 없이 인정하면 피고인의 방어권에 실질적 불이익을 줄 수 있다.

• 공소장변경 허가결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 독립하여 상소할 수 없다.
• 공소장변경은 제1심뿐 아니라 항소심에서도 허용된다.
• 법원은 심리 경과에 비추어 상당하면 공소사실 등의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.

판례는 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에서 바로 도출되는 것은 아니고 입법적 뒷받침이 필요하다고 보므로 옳지 않다.

헌법은 진술을 강요당하지 않을 권리를 보장하지만, 수사기관 등이 미리 고지해야 할 의무는 형사소송법 등 법률로 구체화되어 인정된다는 것이 판례다.

• 피의자 지위는 범죄인지서 작성 등 형식적 수리 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다.
• 진술거부권 행사 여부에 대한 답변이 자필로 기재되지 않거나 기명날인·서명이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 없다.
• 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성이 있어도 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

공소장일본주의 위반이 있어도 피고인 측 이의 없이 증거조사가 끝나 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 위반을 다툴 수 없으므로, 언제나 공소기각 판결을 해야 한다는 설명이 옳지 않다.

대법원 전원합의체는 공소장일본주의 위반은 원칙적으로 공소기각 사유이지만, 소송절차의 동적 안정성과 소송경제를 고려해 일정 단계 이후에는 그 하자를 주장할 수 없다고 보았다.

• 공정한 재판을 받을 권리에는 당사자주의와 구두변론주의에 따라 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다.
• 범인필벌만 앞세워 합리성과 정당성이 없는 방법으로 증거를 수집·조사하는 것은 적법절차 원칙에 위배된다.
• 국선변호인 선정에 그치지 않고 실질적 조력을 받도록 필요한 조치를 취할 국가의 책무도 인정된다.

피고인만 항소한 사건에서 주형의 형기를 줄이면서 압수장물의 피해자 환부 선고를 추가한 것만으로는 불이익변경이 아니라는 설명이 옳다.

피해자환부는 형벌이 아니라 압수물 처리에 관한 부수처분이어서, 주형이 감경되었다면 전체적으로 피고인에게 불이익하다고 볼 수 없다는 것이 판례다.

• 항소심이 공소장변경을 허가해 변경된 법조로 판결하더라도 피고인만 항소한 사건이면 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
• 징역형의 선고유예를 벌금형으로 바꾸는 것은 판례상 불이익변경에 해당한다.
• 몰수에 갈음하는 추징에도 불이익변경금지 원칙이 적용된다.

사인이 녹음한 테이프의 검증조서 중 피고인의 진술 부분은 피고인이 내용을 인정해야 하는 것이 아니라, 작성자인 녹음자의 진술로 성립의 진정이 증명되고 특신상태가 있으면 증거로 할 수 있으므로 옳지 않다.

판례는 이 경우를 피고인의 진술을 기재한 서류로 보아, 피고인이 공판정에서 부인하더라도 작성자의 진술과 특신상태로 증거능력을 인정할 수 있다고 본다.

• 디지털 녹음을 전사한 사본 테이프는 녹취록과 일치하고 진술자 음성임이 확인되었다는 것만으로 증거능력이 인정되지 않는다.
• 무인장비로 속도위반 차량을 촬영한 사진은 현재 범죄의 긴급한 증거보전을 위한 상당한 방법이어서 증거능력이 있다.
• 범행 후 피고인이 걸어온 전화를 피해자가 몰래 녹음한 것은 위법수집증거가 아니다.

옳은 것은 고소 유무의 자유로운 증명과 고소의 개념에 관한 설명이다.

판례는 적법한 고소가 있었는지는 소송조건이어서 자유로운 증명으로 족하고, 일죄의 일부에 대한 고소는 그 전부에 효력이 미친다고 본다. 또한 고소는 범인의 소추·처벌을 구하는 의사표시여야 하므로 단순한 피해사실 신고는 고소가 아니다.

• 고소능력은 사실상의 의사능력으로 족하며 민법상 행위능력은 필요 없다.
• 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시는 상속되지 않으므로 피해자가 사망해도 상속인이 대신 할 수 없다는 것이 판례다.

옳은 것은 계속적·기계적으로 기재한 수첩의 보강증거 적격과 공범인 공동피고인 진술에 관한 설명이다.

판례는 업무상 지출 내역을 그때그때 기계적으로 적은 수첩은 피고인이 작성했더라도 자백이 아닌 독립된 증거로서 보강증거가 될 수 있다고 본다. 또 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 증거가 되고 서로 보강증거가 될 수 있다.

• 필로폰 매수대금 송금에 관한 영장 집행보고는 매수행위의 보강증거일 뿐, 실체적 경합 관계인 별개의 투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다는 것이 판례다.
• 보강증거는 자백이 진실함을 담보할 정도면 족하고 범죄사실 전부에 일일이 필요하지 않으며, 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.

재정법원의 공소제기 결정에 따라 검사가 제기한 공소는 취소할 수 없으므로 옳지 않다.

형사소송법은 검사가 재정결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다고 하여 공소취소를 제한한다.

• 기소유예 처분도 불기소처분이므로 재정신청의 대상이 된다.
• 공동신청권자 중 1인의 신청은 전원을 위해 효력이 있지만, 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 없다.
• 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다.

즉결심판에 대한 정식재판청구로 공판절차가 개시되면 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인 선정 규정이 적용되므로 옳지 않다.

정식재판청구 후의 절차는 통상의 공판절차이므로, 판례는 이 경우에도 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정이 그대로 적용된다고 본다.

• 즉결심판절차에서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.
• 판사는 피고인에게 사건 내용과 진술거부권을 알리고 변명할 기회를 주어야 한다.
• 정식재판청구는 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 청구서를 제출하여야 한다.

위법한 강제연행 상태와 단절되지 않은 상황에서 피의자 요구로 이루어진 혈액채취 측정 결과도 위법수집증거로서 유죄 증거로 쓸 수 없다는 것이 판례이므로 옳지 않다.

판례는 피의자가 호흡측정 결과를 탄핵하려고 스스로 채혈을 요구했더라도, 위법한 연행과 인과관계가 단절되지 않았다면 그 결과의 증거능력을 부정한다.

• 선거관리위원회 직원이 녹음 사실을 미리 알리지 않고 진술을 녹음한 파일과 녹취록은 적법절차에 따르지 않은 증거로 원칙적으로 쓸 수 없다.
• 압수·수색을 당하는 사람이 여럿이면 모두에게 개별적으로 영장을 제시하는 것이 원칙이다.
• 수감 중인 제보자에게 휴대전화를 주어 상대방과의 통화를 녹음하게 한 것은 불법감청이어서 녹음과 녹취록 첨부 보고서 모두 증거로 쓸 수 없다.

위드마크 공식 적용의 전제가 되는 섭취 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등은 엄격한 증명의 대상이므로, 자유로운 증명으로 족하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 위드마크 공식으로 혈중알코올농도라는 구성요건 사실을 추정하므로 그 전제사실도 범죄사실의 인정에 관한 것으로 보아 엄격한 증명을 요구한다.

• 뇌물죄의 수뢰액은 그 다과에 따라 적용 구성요건이 달라지므로 엄격한 증명의 대상이다.
• 공동정범의 공모관계는 엄격한 증명이 요구된다.
• 몰수 대상 여부나 추징액 등 몰수·추징의 사유는 엄격한 증명이 필요 없다.

헌법재판소는 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 않는다고 보았으므로 옳지 않다.

헌법상 재판을 받을 권리는 법관에 의한 재판을 보장하는 것이고, 국민참여재판을 받을 권리는 법률이 인정한 권리라는 것이 헌법재판소의 입장이다.

• 7일 이내에 의사확인서를 내지 않은 피고인도 제1회 공판기일 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있다는 것이 판례다.
• 재판장의 최초 설명 대상에 검사가 아직 낭독하지 않은 공소사실은 원칙적으로 포함되지 않는다는 것이 판례다.
• 공판절차 개시 후 새로 참여하는 배심원이나 예비배심원이 있으면 공판절차를 갱신하여야 한다.

검사만 무죄 부분에 항소하면 유죄 부분은 확정되므로, 항소심은 무죄 부분만 파기해야 하는데 유죄 부분만 파기한다고 한 설명이 옳지 않다.

판례는 경합범 중 불복하지 않은 유죄 부분은 항소기간 경과로 확정되고, 항소심의 심판대상은 항소가 제기된 무죄 부분에 한정된다고 본다.

• 쌍방이 상고했는데 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있다면, 경합범 관계의 유죄 부분도 함께 파기된다.
• 단순일죄의 일부만 유죄로 인정된 경우 피고인만 항소해도 일죄 전부가 이심되어 무죄 부분도 심판할 수 있다.
• 검사가 전체에 대해 상소했다면 무죄 부분 상소만 이유 있어도 원심판결 전부를 파기해야 한다.

판례는 체포·구속인접견부를 유치된 피의자의 관리를 위해 작성된 서류일 뿐 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서로 보지 않으므로, 당연히 증거능력 있는 서류라는 설명이 옳지 않다.

당연히 증거능력이 인정되는 서류는 공무원의 직무상 증명문서, 업무상 통상문서, 그 밖에 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서로 한정된다.

• 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인신문조서는 유죄 증거로 쓸 수 없다.
• 디지털 저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 쓰면 내용의 진실성에 관해 전문법칙이 적용된다.
• 진술의 진실성과 무관한 간접사실의 정황증거로 쓰이는 서류는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.

혐의사실 관련 정보를 탐색하다 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면 탐색을 중단하고 별도의 영장을 발부받아야 하므로, 영장 없이 압수할 수 있다는 설명이 옳지 않다.

대법원 전원합의체는 별건 전자정보를 압수하려면 그 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 따로 받아야 하며, 그 과정에서도 피압수자의 참여권을 보장해야 한다고 했다.

• 반출한 저장매체에서 혐의사실 관련성 구분 없이 전자정보를 임의로 출력하는 것은 위법한 압수다.
• 수사기관 사무실에서 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자 측에 참여 기회를 보장하지 않으면 위법하다.
• 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 보고 그 위법이 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지에 따라 취소 여부를 판단한다.

옳은 것은 절취된 업무일지의 증거 사용과 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 관한 설명이다.

판례는 사인이 위법하게 수집한 증거라도 공익과 사익을 비교형량하여 소송사기의 증거로 쓸 수 있다고 보았다. 또 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 원진술자인 공범이 내용을 인정해도 증거로 쓸 수 없다.

• 상업장부·항해일지는 업무상 통상문서이지만 사인인 의사의 진단서는 당연히 증거능력 있는 서류가 아니다.
• 진술자 본인이 아닌 동생이 대신 서명날인한 진술조서는 진술자의 서명·날인 요건을 갖추지 못해 증거능력이 없다는 것이 판례다.

재심판결 당시 폐지된 형벌법령이 당초부터 위헌이어서 효력이 없는 법령이었다면 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄를 선고해야 한다는 설명이 옳다.

대법원 전원합의체는 이 경우를 법령 폐지에 따른 면소사유가 아니라 무죄사유로 보았다.

• 무죄 등을 인정할 명백한 증거인지는 새 증거만 고립적으로 보지 않고 기존 증거와 종합하여 판단한다는 것이 전원합의체 판례다.
• 정식재판에서 유죄판결이 확정되었다면 재심 대상은 약식명령이 아니라 그 유죄판결이다.
• 유죄판결이 확정된 증인은 재심을 청구할 예정이라는 이유로 증언거부권을 행사할 수 없다.