25년 1회차

폐지된 형벌법령이 당초부터 위헌·무효였다면 그 피고사건은 면소사유가 아니라 제325조 전단의 무죄사유에 해당한다는 것이 판례이므로, 이를 면소사유라고 한 진술이 옳지 않다.

위헌·무효인 법령은 처음부터 효력이 없으므로, 이를 적용하여 공소가 제기된 사건은 형의 폐지가 아니라 범죄로 되지 아니한 때에 해당하기 때문이다.

• 제328조 제1항 제4호의 사유를 공소장 기재사실 자체로 죄가 되지 아니함이 명백한 경우로 본 진술은 옳다.
• 무죄판결 시 증거를 배척한 취지를 합리적인 범위에서 기재하여야 한다는 진술은 옳다.
• 외국 확정판결은 우리 법원을 기속하지 않고 기판력이 없어 일사부재리가 적용되지 않는다는 진술은 옳다.

판례는 유류물 압수에는 영장에 의한 압수에 적용되는 관련성 제한이 적용되기 어렵고, 참여권자의 참여도 필수적이라고 볼 수 없다고 하므로, 반대로 서술한 진술이 옳지 않다.

유류물 압수는 영장에 의한 압수와 구별되는 영장주의의 예외로서, 판례는 그 성질상 영장 압수에 관한 관련성 제한과 참여권 보장을 그대로 요구할 수 없다고 보았다.

• 임의제출 압수도 효력이 영장 압수와 같아 압수목록을 신속히 작성·교부할 의무가 있다는 진술은 옳다.
• 참여자에게 압수·수색절차의 의미를 이해할 능력이 없거나 부족하면 적법요건을 갖추지 못해 집행이 위법하다는 진술은 옳다.
• 관련성 평가나 추가 수사는 압수절차 종료 후의 사정이므로 이를 이유로 압수목록 교부를 미룰 수 없다는 진술은 옳다.

공개금지사유가 없는데도 심리를 비공개로 진행했다면 그 절차에서 이루어진 증인의 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다는 것이 판례이므로, 증거능력을 인정한 진술이 옳지 않다.

재판의 공개는 헌법상 원칙이므로 이를 위반한 절차는 위법하고, 그 위법은 반대신문권 보장으로 치유되지 않는다.

• 심리는 국가의 안전보장·안녕질서·선량한 풍속을 해칠 우려가 있으면 결정으로 비공개할 수 있다는 진술은 옳다.
• 법정 촬영은 피고인의 동의가 있을 때 허가하되 공공의 이익을 위해 상당하면 동의 없이도 허가할 수 있다는 진술은 옳다.
• 직접주의가 정확한 심증 형성과 피고인의 방어권 보장에 기여한다는 진술은 옳다.

공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있으므로(제255조 제1항), 공소장 부본 송달 후에는 취소할 수 없다고 한 진술이 옳지 않다.

검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있다는 부분은 기소편의주의(제247조)로서 옳지만, 공소취소의 시적 한계를 공소장 부본 송달 시로 앞당긴 부분이 틀렸다.

• 소추기관의 공소제기로 법원의 절차가 개시되는 구조를 탄핵주의라고 한다는 진술은 옳다.
• 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 때에 한하여 기피신청을 할 수 있다는 진술은 옳다.
• 공정거래위원회의 고발에는 고소의 주관적 불가분 원칙이 유추적용되지 않는다는 진술은 옳다.

공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경허가 결정에 위법사유가 있으면 허가한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다는 것이 판례이므로, 취소할 수 없다고 한 진술이 옳지 않다.

공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 독립하여 불복할 수 없으므로, 위법한 허가는 법원이 직접 바로잡을 수 있어야 하기 때문이다.

• 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기 시를 기준으로 하되, 법정형은 변경된 공소사실을 기준으로 한다는 진술은 옳다.
• 방어권 행사에 실질적 불이익이 없으면 공소장변경 없이 직권으로 다른 범죄사실을 인정할 수 있다는 진술은 옳다.
• 기본적 사실관계의 동일성 판단에 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다는 진술은 옳다.

피고인만 항소한 사건에서 항소심이 제1심 범죄사실 일부를 무죄로 하면서 제1심과 동일한 형을 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다는 것이 판례이므로, 위배된다고 한 진술이 옳지 않다.

불이익변경금지는 선고된 형을 원심보다 무겁게 하는 것을 금지할 뿐이고, 형이 같다면 불이익하게 변경된 것이 아니기 때문이다.

• 환송 후 새로운 증거로 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기면 상고법원의 파기이유와 달리 판단할 수 있다는 진술은 옳다.
• 항소심 판결이 선고된 사건의 항소권회복청구는 원인 판단 없이 결정으로 기각하여야 한다는 진술은 옳다.
• 공시송달 판결 확정 후 형 집행으로 수용된 날부터 상소 제기 기간 내에 회복청구를 하지 않으면 허가될 수 없다는 진술은 옳다.

재심청구 이유에 관한 당사자의 사실조사신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하므로, 법원은 이에 재판할 필요가 없고 배척하더라도 고지할 필요가 없다는 것이 판례이다. 따라서 배척 사실을 고지하여야 한다고 한 진술이 옳지 않다.

사실조사 여부는 재심청구 법원의 재량에 맡겨져 있어 당사자에게 신청권이 인정되는 것이 아니다.

• 재심청구인이 청구에 관한 결정 확정 전에 사망하면 재심청구절차가 종료한다는 진술은 옳다.
• 같은 죄에 대해 공소기각을 받을 수 있는 경우는 원판결보다 가벼운 죄에 해당하지 않는다는 진술은 옳다.
• 특별사면으로 형 선고의 효력을 잃은 유죄 확정판결도 재심 대상이 된다는 진술은 옳다.

옳은 것은 ㄴ, ㄹ이다. 통신비밀보호법상 감청은 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만 뜻하고, 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위는 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다.

ㄱ은 판례가 구속영장의 효력에 의해 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보므로 틀리고, ㄷ은 체포현장에서 압수한 물건에 대한 압수·수색영장 청구 기한의 기산점이 압수한 때가 아니라 체포한 때부터 48시간 이내이므로 틀리다(제217조 제2항).

• 구속된 피의자가 출석을 거부하더라도 구속영장의 효력으로 조사실에 구인할 수 없다는 진술은 옳지 않다.
• 이미 수신이 완료된 전기통신 내용을 지득하는 행위는 감청에 포함되지 않는다는 진술은 옳다.
• 체포현장 압수물의 압수·수색영장 청구를 압수한 때부터 48시간 이내에 하라는 진술은 옳지 않다.
• 범죄인지서 작성 전이라도 실질적 수사 개시 시점에 피의자 지위가 인정된다는 진술은 옳다.

재정신청 기각결정에 대한 재항고에는 재소자 특칙이 준용되지 않는다는 것이 판례이므로, 재항고장이 기간 내 교도소장에게 제출되었으면 적법하다고 한 진술이 옳지 않다.

재정신청 절차는 신속한 진행이 요구되어 재소자 특칙을 준용하는 규정을 두지 않았으므로, 재항고 기간 준수 여부는 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단한다.

• 증거신청을 채택하지 않았다는 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있다고 할 수 없다는 진술은 옳다.
• 검사만 무죄 부분을 항소하면 유죄 부분은 확정되므로 항소심의 파기 범위가 무죄 부분에 한정된다는 진술은 옳다.
• 제1심 공소기각 판결이 위법하면 항소심은 이를 파기하고 제1심 법원에 환송하여야 한다는 진술은 옳다.

옳은 것은 ㄴ, ㄹ이다. 재전문진술과 재전문진술을 기재한 조서는 피고인의 동의가 없으면 증거로 할 수 없고, 정당한 증언거부권 행사가 아니더라도 증언거부는 원칙적으로 제314조의 진술불능 사유가 아니다.

ㄱ은 반대로 서술되었다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거이고, 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거이다. ㄷ의 구속적부심문조서는 제311조 문서가 아니라 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다.

• 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 본래증거라는 진술은 전문증거와 본래증거를 뒤바꾼 것이어서 옳지 않다.
• 재전문진술 등은 피고인 동의가 없는 한 제310조의2에 따라 증거로 할 수 없다는 진술은 옳다.
• 구속적부심문조서가 제311조의 문서에 해당한다는 진술은 옳지 않다.
• 피고인이 증언거부 상황을 초래한 등 특별한 사정이 없는 한 증언거부는 제314조의 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는다는 진술은 옳다.

공소제기 후 검사가 참고인을 소환해 피고인에게 불리한 진술조서를 작성하여 증거로 제출하게 하는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의에 어긋난다는 것이 판례이므로, 당사자주의에 반하지 않는다고 한 진술이 옳지 않다.

피고인과 대등한 당사자인 검사가 수사기관의 권한을 이용해 법정 밖에서 일방적으로 유리한 증거를 만들 수 있게 되므로, 이러한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.

• 공소장에 예단을 생기게 할 서류를 첨부하거나 인용하지 못하게 하는 공소장일본주의는 당사자주의 소송구조의 표지라는 진술은 옳다.
• 법원이 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있게 한 것은 직권주의적 요소를 가미한 것이라는 진술은 옳다.
• 소송구조를 당사자주의와 직권주의 중 무엇으로 할지는 입법정책의 문제라는 진술은 옳다.

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다. 빈곤 등으로 피고인이 청구하면 법원은 국선변호인을 선정해야 하고, 구속 전 피의자심문의 국선변호인 선정은 영장청구 기각으로 효력이 소멸한 경우 외에는 제1심까지 효력이 있으며, 이해상반 피고인의 사선 법무법인 담당변호사를 상대방의 국선변호인으로 선정하면 그 피고인의 권리를 침해한다.

ㄱ은 필요적 변호사건이라도 판결만을 선고하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있으므로(제282조 단서) 틀리다.

• 필요적 변호사건에서 판결만 선고하는 경우에도 변호인 없이 개정할 수 없다는 진술은 옳지 않다.
• 빈곤 등 사유로 피고인이 청구하면 법원이 변호인을 선정해야 한다는 진술은 옳다.
• 구속 전 피의자심문에서 지방법원판사가 직권으로 선정한 변호인은 영장청구 기각으로 효력이 소멸한 경우 외에는 제1심까지 효력이 있다는 진술은 옳다.
• 이해가 상반된 甲의 법무법인 담당변호사를 乙의 국선변호인으로 선정하는 것은 乙의 권리를 침해한다는 진술은 옳다.

제1심에서 합의부 관할사건이 공소장변경으로 단독판사 관할사건으로 바뀌더라도 합의부는 그대로 실체 심리·판결하여야 하며 단독판사에게 재배당할 수 없다는 것이 판례이므로, 재배당해야 한다고 한 진술이 옳지 않다.

제8조 제2항은 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 변경된 경우의 이송만 규정할 뿐, 그 반대의 경우에 관하여는 규정을 두고 있지 않기 때문이다.

• 교도소장이 상고한 피고인을 다른 교도소로 이송처분한 것만으로는 관할이전신청을 할 수 없다는 진술은 옳다.
• 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할사건이 되면 관할권 있는 법원은 고등법원이라는 진술은 옳다.
• 관련 사건의 관할은 고유관할사건과 관련 사건이 반드시 병합기소·병합심리될 것을 전제로 하지 않는다는 진술은 옳다.

성명모용의 경우 검사는 모용자에 대해 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게는 공소의 효력이 미치지 않는다는 진술이 옳다.

피고인은 검사가 실제로 공소를 제기하려 한 사람을 기준으로 정해지므로, 공소장에 표시된 이름이 다른 사람의 것이어도 그 표시 착오에 불과하다.

• 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 증인적격이 있고, 자기 범죄사실에 대해 신문하더라도 증언거부권이 보장되므로 진술거부권 침해가 아니어서 옳지 않다.
• 성명모용이 발각된 경우 피고인 표시의 정정은 표시상 착오의 정정일 뿐 공소장변경이 아니므로 법원의 허가가 필요 없어 옳지 않다.
• 피고사건 계속 중 법인의 청산결료 등기가 되어도 그 사건이 종결되기까지는 청산사무가 종료되지 않고 당사자능력도 존속하므로 옳지 않다.

증언거부권 대상인 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언'에는 자신이 범행한 사실뿐 아니라 범행한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실도 포함된다. 따라서 포함되지 않는다는 진술이 옳지 않다.

증언거부권은 증인이 자기에게 형사상 불이익한 진술을 강요당하지 않도록 하는 제도이므로 그 범위를 넓게 해석한다.

• 증인이 피고인 면전에서 충분히 진술할 수 없으면 피고인을 퇴정시킬 수 있지만 반대신문권까지 배제할 수는 없다는 설명은 옳다.
• 공무원이었던 자의 직무상 비밀 사항은 소속공무소 등의 승낙 없이 증인신문하지 못하고, 국가에 중대한 이익을 해하는 경우 외에는 승낙을 거부하지 못한다는 설명은 옳다.
• 증언에 의해 비로소 범죄가 성립하는 경우는 증언거부권 고지 대상이 아니라는 설명은 옳다.

간이공판절차의 결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 하지만, 검사·피고인 또는 변호인이 이의가 없으면 갱신하지 않아도 된다는 진술이 옳다.

간이공판절차에서는 증거능력·증거조사 특례가 적용되었으므로, 통상절차로 돌아가면 원칙적으로 증거조사를 다시 해야 하기 때문에 갱신이 요구된다.

• 간이공판절차 결정을 취소할 때는 피고인·변호인이 아니라 검사의 의견을 들어야 하므로 옳지 않다.
• 제1심에서 간이공판절차로 증거능력이 인정된 증거는 항소심에서 피고인이 범행을 부인해도 그대로 증거능력이 유지되므로 다시 증거조사할 필요가 없어 옳지 않다.
• 검사 신문 때 자백했더라도 변호인 신문 때 범의나 공소사실을 부인했다면 자백으로 볼 수 없어 간이공판절차의 대상이 되지 않으므로 옳지 않다.

임의제출된 것인지에 다툼이 있으면 그 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명해야 하므로, 피고인이 증명해야 한다는 진술이 옳지 않다.

임의제출 압수는 영장주의의 예외이므로, 제출의 임의성이 증명되지 않으면 그 압수물은 증거능력이 부정된다.

• 명예훼손 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때라는 위법성조각 사유는 행위자가 증명해야 한다는 설명은 옳다.
• 진술증거의 임의성에 의심이 있으면 법원은 직권으로 조사해야 하고 검사가 의문을 해소하지 못하면 증거능력이 부정된다는 설명은 옳다.
• 범죄 구성요건 사실은 주관적이든 객관적이든 검사에게 증명책임이 있다는 설명은 옳다.

간접증거만으로 유죄를 인정하는 경우에도 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정에는 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 필요하므로, 그렇지 않다는 진술이 옳지 않다.

살인죄처럼 법정형이 무거운 범죄일수록 간접사실 하나하나가 확실히 증명되고 그것들이 모순 없이 결합해야 유죄를 인정할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

• 자유심증주의는 자의적 판단을 허용하는 것이 아니므로 사실심 법관은 공판절차에서 얻은 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려해야 한다는 설명은 옳다.
• 공동피고인의 자백 중 자신의 범행 부분만 믿고 다른 공동피고인의 가담 부분은 배척할 수 있다는 설명은 옳다.
• 참고인의 경찰 진술조서와 법정 증언이 상반될 때 어느 것을 채용할지는 사실심의 자유심증에 속한다는 설명은 옳다.

정보통신망을 이용한 명예훼손은 게시행위로 범죄가 성립하고 게재행위의 종료로 범죄행위가 종료하므로, 공소시효는 그때부터 진행한다. 게시물이 삭제된 시점을 종료시기로 본다는 진술이 옳지 않다.

판례는 게시물이 삭제되지 않고 남아 있더라도 이를 계속범으로 보지 않는다.

• 미수범의 범죄행위는 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때 종료하고 그때부터 공소시효가 진행한다는 설명은 옳다.
• 공범 중 1인의 약식명령 확정 후 정식재판청구권회복결정까지의 기간에는 다른 공범자의 공소시효가 정지되지 않는다는 설명은 옳다.
• 공범 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 다른 공범자에게도 효력이 있고 그 재판이 확정된 때부터 다시 진행한다는 설명은 옳다.

현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여럿이면 각자에게 영장을 제시해야 하므로, 관리책임자에게 제시했다면 물건을 소지한 다른 사람에게는 따로 제시할 필요가 없다는 진술이 옳지 않다.

영장 제시는 처분을 받는 사람의 권리 보호를 위한 절차이므로, 실제로 물건을 압수당하는 다른 사람에게도 별도로 영장을 제시해야 한다는 것이 판례의 입장이다.

• 피의자가 소변 채취에 적합한 장소로의 이동을 거부하면 그곳으로 데려가기 위한 필요 최소한의 유형력 행사가 허용된다는 설명은 옳다.
• 소유자·소지자·보관자가 아닌 자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 물건과 그 사진은 증거동의가 있어도 유죄 증거로 쓸 수 없다는 설명은 옳다.
• 증거에 사용할 압수물에 가환부 청구가 있으면 특별한 사정이 없는 한 검사는 가환부에 응해야 한다는 설명은 옳다.