11년 1회차

신법에 경과규정을 두어 재판시법주의를 배제하는 것도 허용되므로, 이를 허용되지 않는다고 한 설명이 틀렸다.

판례는 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 개정 전 범죄에 종전 법을 적용하도록 정하는 것도 입법자의 재량에 속하여 죄형법정주의에 반하지 않는다고 본다.

• 계엄 해제 후에도 계엄 중 포고령 위반행위는 형의 폐지로 보지 않아 처벌된다는 것이 당시 판례이다.
• 부칙으로 종전 형벌법규를 적용하게 해도 죄형법정주의에 반하지 않는다.
• 형의 경중은 법정형을 기준으로, 병과형·선택형이 있으면 가장 중한 형을 기준으로 비교한다.

야간에 신체 일부만 들어간다는 인식으로 창문을 열고 얼굴을 들이민 경우에도 주거침입죄의 범의가 인정되므로, 이를 부정한 설명이 틀렸다.

판례는 주거침입죄가 신체 전부가 들어가야 성립하는 것이 아니라 신체 일부만 들어가도 사실상 평온이 침해되면 기수가 되고, 그 인식이 있으면 범의도 인정된다고 본다.

• 고의는 목적·의도까지 요하지 않고 결과 발생 가능성의 인식·예견으로 족하다.
• 미필적 고의에는 결과 발생 가능성의 인식과 이를 용인하는 내심의 의사가 필요하다.
• 건장한 군인이 왜소한 피해자의 목을 설골이 부러질 정도로 조른 경우 사후 인공호흡을 했더라도 살인의 미필적 고의가 인정된다.

실패한 교사는 피교사자가 범죄 실행을 승낙하지 않은 경우이고, 이때는 교사자만 예비·음모에 준하여 처벌한다.

형법 제31조 제2항은 승낙 후 실행의 착수에 이르지 않은 효과 없는 교사에서 교사자·피교사자를 모두 예비·음모에 준해 처벌하고, 제3항은 승낙하지 않은 실패한 교사에서 교사자에 대해서만 같은 처벌을 정한다.

• 실패한 교사를 실행은 승낙했으나 착수에 이르지 않은 경우와 짝지은 연결은 효과 없는 교사의 상황이어서 틀렸다.
• 효과 없는 교사는 교사자·피교사자 모두 예비·음모에 준해 처벌되므로 둘 다 미수범으로 처벌한다는 연결은 틀렸다.
• 협의의 교사의 미수는 피교사자가 실행에 착수해 미수에 그친 경우로 교사자·피교사자 모두 미수범이 되므로 교사자만 예비·음모로 처벌한다는 연결은 틀렸다.

피해자의 승낙은 반드시 명시적일 필요가 없고 묵시적 승낙도 유효하므로, 이를 부정한 설명이 틀렸다.

승낙은 외부에서 인식할 수 있을 정도로 표시되면 족하며, 다만 사회상규에 반하는 승낙은 위법성을 조각하지 못한다.

• 촉탁·승낙에 의한 살인처럼 승낙이 있어도 처벌하는 규정이 형법에 있다.
• 무고죄는 국가의 형사사법기능을 보호하므로 피무고자의 승낙이 있어도 성립한다.
• 보험금 편취 목적으로 승낙을 받아 상해를 가한 경우 그 승낙은 사회상규에 반해 위법성을 조각하지 않는다.

관할 선거관리위원회 공무원에게 미리 자문을 구하고 지적대로 수정한 의정보고서를 배부한 광역시 의원의 경우에 정당한 이유가 인정된다.

판례는 행위자가 자신의 지적 능력을 다해 위법 가능성을 회피하려는 진지한 노력을 하였는지를 기준으로 정당한 이유를 판단하며, 관할 기관의 자문에 따른 이 경우를 그러한 예로 본다.

• 사회체육지도자 자격으로 척추 교정시술을 하며 무면허 의료행위가 아니라고 믿은 경우는 정당한 이유가 없다.
• 변리사의 회답·감정과 판례 오해로 상표권 침해가 아니라고 확신한 경우도 정당한 이유가 부정되었다.
• 경찰관이 관례라며 적법한 진술조서를 찢고 새 조서를 작성한 경우도 정당한 이유가 없다.

판례는 위험 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우까지 형법 제10조 제3항의 적용대상으로 본다.

조문은 '위험의 발생을 예견하고'라고만 규정하지만, 판례는 고의에 의한 경우뿐 아니라 과실에 의한 원인행위도 포함한다고 해석한다.

• 원인에 있어서 자유로운 행위는 원인설정행위가 책임능력 있는 상태에서 이루어진 경우를 말한다.
• 형법 조문은 예견한 경우만 명시하며, 예견할 수 있었던 경우는 판례의 해석으로 포함된다.
• 원인설정행위 자체에 실행행위와 책임의 근거를 함께 두는 견해는 행위·책임 동시존재 원칙을 유지하려는 입장이므로, 예외를 인정한다는 비판은 이 견해에 대한 것이 아니다.

중지미수의 객관적 요건은 실행의 착수와 실행의 중지 또는 결과의 방지이며, 실행미수에서는 결과 발생을 막기 위한 적극적 방지행위가 필요하다.

착수미수는 이후의 실행을 포기하는 것만으로 족하지만, 실행행위를 마친 실행미수는 이미 진행된 인과과정을 행위자가 적극적으로 차단해야 한다.

• 자의성이 인정되지 않으면 기수범이 아니라 장애미수가 된다.
• 공동정범 중 한 사람이 다른 공범의 실행을 중지시켰더라도 결과가 발생하면 중지미수가 될 수 없으므로, 결과 발생을 방지할 필요가 없다는 설명은 틀렸다.
• 정범이 자의로 중지하면 교사범은 불능미수가 아니라 장애미수의 교사범으로 처벌된다.

음모는 2인 이상의 범죄실행 합의로서, 범죄 결심의 단순한 표시·전달로는 부족하고 특정 범죄의 실행을 위한 준비행위임이 명백히 인식되며 합의에 실질적 위험성이 인정되어야 한다.

판례는 음모죄 처벌 범위가 지나치게 넓어지지 않도록 이처럼 객관적 위험성을 요구한다.

• 통설·판례는 예비죄를 기본범죄의 발현형태로 보아 독립된 구성요건으로 보지 않는다.
• 판례는 실행의 착수가 없는 예비에는 중지미수 규정을 준용할 수 없다고 본다.
• 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비죄의 종범으로 처벌할 수 없다는 것이 판례이다.

도로교통법상 구호조치의무와 신고의무는 사고 발생에 귀책사유가 없는 운전자에게도 부과되므로, 귀책사유가 없으면 의무가 없다는 설명이 틀렸다.

판례는 이 의무가 당해 차량 운전자의 고의·과실이나 유책·위법 여부와 관계없이 교통사고를 일으킨 이상 발생한다고 본다.

• 방조는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다.
• 기간 내 시정을 명하는 행정청 지시를 불이행하는 범죄는 의무이행기간이 지나면 기수가 된다.
• 부진정부작위범의 보증인 의무는 선행행위·조리 등까지 포함하므로 법률·계약에 근거한 유기죄의 보호의무와 발생근거가 같지 않다.

판례는 1죄인지 수죄인지를 구성요건적 평가와 보호법익의 측면을 함께 고찰하여 판단하므로, 구성요건적 평가가 아니라 보호법익만으로 판단한다는 설명이 틀렸다.

죄수 판단은 행위 수, 구성요건 충족 횟수, 보호법익, 범의 등을 종합하는 것이 판례의 입장이다.

• 법조경합은 외관상 수개의 구성요건에 해당하는 듯하나 실질적으로 1죄만 성립하는 경우이다.
• 특별관계에서 특별법 구성요건을 충족하는 행위는 일반법 구성요건도 충족한다.
• 향정신성의약품 수수에 수반되는 소지는 수수죄에 흡수되어 별죄가 되지 않는다.

절도범인에게서 장물 보관을 의뢰받아 그 정을 알고 보관하다가 임의처분한 경우, 그 처분은 장물보관죄의 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄가 되지 않는다.

판례는 장물보관죄가 성립한 이상 이후의 처분은 이미 침해된 소유권을 다시 이용하는 데 불과하여 새로운 법익침해가 없다고 본다.

• 명의수탁자가 수용보상금 일부를 소비한 뒤 나머지 부동산 반환을 거부한 행위는 별개의 횡령죄가 된다.
• 절취한 장물을 자기 것인 양 담보로 제공하고 금원을 편취한 행위는 새로운 법익침해로 사기죄가 성립한다.
• 살인 후 시체를 다른 곳에 옮겨 유기한 행위는 사체유기죄가 별도로 성립한다.

일단 자수가 성립한 이상 이후 법정에서 범죄사실을 일부 부인하더라도 자수의 효력은 소멸하지 않는다.

판례는 수사기관에 자발적으로 범죄사실을 신고해 자수가 성립하면 그 뒤의 진술 번복은 자수 효력에 영향이 없다고 본다.

• 형법 총칙상 자수에 의한 형의 감면은 임의적이어서 법원의 재량에 속한다.
• 뇌물 수수액을 축소 신고해 적용법조와 법정형이 달라지게 한 경우 자수가 성립하지 않는다.
• 수사기관의 직무상 질문·조사에 응해 범죄사실을 인정한 것은 자수가 아니다.

목사가 안수기도를 하며 피해자의 가슴과 배를 반복해 누르거나 때려 사망하게 한 경우는 업무상 과실이 아니라 폭행치사죄가 문제된다.

판례는 이러한 안수기도가 고의의 폭행에 해당하고 사망은 그 결과적 가중으로 보아 폭행치사죄를 인정하였다.

• 제한속도를 초과해 진행하던 택시운전자가 앞에 쓰러진 피해자를 역과한 사례는 업무상 과실이 인정되었다.
• 완구상 점원이 배달을 위해 자전거를 운행하다 행인을 다치게 한 경우 배달 운행도 업무에 해당한다.
• 골프장 경기보조원이 승객의 손잡이 파지를 확인하지 않고 카트를 출발시킨 경우 업무상 주의의무 위반이 인정되었다.

카드회원이 자금 궁색 등으로 채무를 일시적으로 이행하지 못하는 상황에서 자기명의 신용카드를 사용한 경우에는 기망행위나 편취의 범의를 인정하기 어렵다.

판례는 카드 사용 당시 대금 결제 의사와 능력이 없었는지를 기준으로 사기죄를 판단하며, 일시적 연체만으로는 편취의 범의를 인정하지 않는다.

• 결제 의사·능력 없이 자기명의 카드로 물품을 산 경우 카드회사에 대한 사기죄의 포괄일죄만 성립하고 가맹점에 대한 사기죄는 별도로 성립하지 않는다.
• 이때 피기망자·처분행위자는 가맹점이 아니라 카드회사이다.
• 명의를 모용해 발급받은 카드로 현금지급기에서 인출한 행위는 절도죄, ARS 대출은 컴퓨터등사용사기죄로 보아 카드회사에 대한 포괄 사기죄가 아니다.

범행을 부인했는데도 유죄판결이 확정된 사람이 공범의 별건 형사사건 증인으로 나와 자신의 범행을 부인하는 증언을 하면 위증죄가 성립한다.

판례는 유죄판결이 확정된 증인은 더 이상 자기부죄 위험이 없어 증언을 거부할 수 없으므로 사실대로 진술할 기대가능성이 있다고 본다.

• 위증죄는 법률에 의해 선서한 증인이면 민사·형사소송에 한정되지 않고 성립할 수 있다.
• 증언거부권 불고지가 있었더라도 증언거부권 행사에 사실상 장애가 없었다면 위증죄 성립은 부정되지 않는다.
• 위증죄는 1회 신문절차에서 진술이 끝난 때 기수가 되므로 허위 진술 순간 기수가 되는 것이 아니다.

명예훼손이 형법 제310조로 위법성이 조각되려면 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때라는 점을 행위자가 증명하여야 한다.

판례는 이 증명이 엄격한 증명일 필요는 없지만 증명책임은 행위자에게 있다고 본다.

• 비방 목적으로 허위 기사 재료를 신문기자에게 제공해 게재되게 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립한다.
• 아이디를 쓰는 사람이 누구인지 알 수 없으면 피해자가 특정되지 않아 모욕죄가 성립하지 않는다.
• 진실의 증명이 없을 때 위법성이 조각되려면 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하며 단순히 믿은 것만으로는 부족하다.

손자가 할아버지의 통장을 절취해 현금자동지급기로 예금을 자기 계좌로 이체한 경우 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.

판례는 이 행위를 컴퓨터등사용사기죄로 보고, 그 피해자인 금융기관과 범인 사이에는 친족관계가 없다고 본다.

• 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자의 인식은 요하지 않는다.
• 횡령죄에서는 범인과 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있어야 한다.
• 소송사기의 피해자는 법원이 아니라 재물을 편취당한 제3자이므로 그와 직계혈족이면 형이 면제된다.

손괴죄의 '재물'은 경제적 교환가치가 없어도 이용가치나 효용을 가진 것이면 족하다.

판례는 손괴죄를 재물의 효용을 보호하는 범죄로 보아 소유자에게 주관적 가치만 있어도 객체가 된다고 본다.

• 철거 예정으로 비어 있는 아파트라도 본래 용도로 쓸 수 있는 상태로 관리되고 있으면 손괴죄의 객체가 된다.
• 손괴에는 물리적 훼손뿐 아니라 감정상 본래 용도로 사용할 수 없게 하는 경우도 포함된다.
• 재물을 일시적으로 사용할 수 없게 하는 것도 효용을 해하는 것에 포함된다.

공무원이 재직 중 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 수수한 경우에는 시간적으로 근접하더라도 뇌물수수죄가 성립하지 않는다.

판례는 수수 당시 공무원 신분이 없으므로 수수죄의 주체가 될 수 없고, 재직 중의 약속에 대하여 뇌물약속죄 등의 성립이 문제될 뿐이라고 본다.

• 뇌물공여죄는 상대방이 받아들이는 행위만 있으면 되고 상대방에게 수뢰죄가 성립할 필요는 없다.
• 직무에는 법령상 직무뿐 아니라 사실상 처리하는 직무도 포함된다.
• 사교적 예의 명목이라도 직무와 대가관계가 있으면 뇌물이다.

옳은 설명은 모자보건법상 인공임신중절의 위법성 조각, 쟁의 목적의 당부를 주된 목적으로 판단하는 법리, 손괴 현행범 체포 중 멱살을 잡아 상해를 입힌 사안의 정당행위 인정이며, 판례는 ㄱ, ㄴ, ㅁ을 옳다고 본다.

현행범 체포 과정의 유형력 행사는 사회통념상 허용 범위 안이면 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다.

• 처가 행방불명된 남편 명의로 항소장을 작성·제출한 행위는 판례상 사문서위조·동행사죄가 성립하며 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보지 않았다.
• 교사의 폭행·욕설 지도행위가 그 요건을 갖추면 판례는 기타 사회상규가 아니라 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있다고 하였으므로 근거 유형이 틀렸다.