14년 1회차

판례는 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 예비죄의 종범을 인정하지 않는다.

예비죄의 공동정범은 인정되지만, 방조는 정범의 실행행위를 전제로 하므로 실행의 착수가 없는 예비에 대한 종범은 성립하지 않는다.

• 음모가 되려면 범죄결심의 표시·전달을 넘어 특정 범죄의 실행을 위한 준비행위임이 객관적으로 명백히 인식되어야 한다.
• 예비·음모는 미수범처럼 기수범의 형을 기준으로 삼을 수 없어 처벌 규정에 형을 따로 정해야 하므로, 형을 정하지 않은 '예비·음모는 처벌한다'는 규정형식은 죄형법정주의상 허용되지 않는다.
• 예비죄는 기본적 구성요건의 발현형태로 보며 별개의 독립된 구성요건으로 보지 않는다.

甲은 살인죄의 예비·음모, 乙은 살인죄의 예비·음모와 손괴죄의 실체적 경합이다.

乙이 살인을 승낙했으나 실행의 착수에 이르지 않았으므로 형법 제31조 제2항에 따라 교사자와 피교사자 모두 살인의 예비·음모에 준해 처벌된다. 乙의 손괴는 甲이 교사한 바와 전혀 다른 별개의 범죄이다.

• 효과 없는 교사도 처벌 규정이 있으므로 甲을 불가벌로 볼 수 없다.
• 乙도 승낙한 피교사자로서 살인 예비·음모의 책임을 지므로 손괴죄만 지는 것이 아니다.
• 손괴는 甲의 교사 내용과 질적으로 다른 범행이어서 甲에게 손괴죄의 교사범이 성립하지 않는다.

판례는 하나의 형의 일부에 대한 집행유예를 허용하지 않는다.

형법 제62조 제2항은 형을 병과하는 경우 그 일부에 대한 집행유예를 정한 것으로, 하나의 자유형 중 일부만 유예하는 것은 명문 근거가 없다는 것이 판례이다.

• 집행유예 요건의 3년 이하 징역·금고는 법정형이 아니라 선고형을 뜻한다.
• 제37조 후단 경합범으로 두 개의 징역형을 선고할 때 하나는 실형, 다른 하나는 집행유예로 할 수 있다.
• 집행유예 기간 중의 범죄라도 실효·취소 없이 유예기간이 지났다면 다시 집행유예를 선고할 수 있다.

옳은 것은 장물죄 본범의 가벌성을 우리 형법 기준으로 평가한다는 설명, 집단적 노무제공 거부가 그 자체로 위력은 아니라는 설명, 사실혼 부부 사이 강간죄 성립으로 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

판례는 쟁의행위로서의 파업이 바로 업무방해죄의 위력이 되는 것이 아니라 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란이나 막대한 손해를 초래하는 경우에 한해 위력에 해당한다고 본다.

• 판례는 야간주거침입절도죄를 야간에 주거에 침입하는 것을 요건으로 보므로, 주간에 침입해 야간에 절취한 경우는 이 죄가 성립하지 않는다.

법률상 배우자도 강간죄의 객체가 된다는 것이 판례이므로 사실혼 배우자도 당연히 객체가 된다.

자의성에 관한 주관설은 후회·동정 같은 윤리적 동기가 있어야 자의성을 인정하므로, 자의성을 지나치게 확대하는 것이 아니라 지나치게 축소한다는 비판을 받는다.

윤리적 동기를 요구하면 형벌 감면의 근거와 무관한 도덕적 평가가 개입한다는 점도 지적된다.

• 책임감소·소멸설은 형의 면제라는 효과를 설명하기 어렵다는 비판을 받는다.
• 공동정범은 다른 공동정범 전원의 실행을 중지시키거나 모든 결과 발생을 방지해야 중지미수가 된다.
• 판례는 예비·음모 단계에서는 중지미수를 인정하지 않는다.

판례는 직무유기죄를 부진정부작위범으로 보므로, 직무유기죄를 진정부작위범이라고 한 설명이 옳지 않다.

판례는 직무유기죄가 구체적인 작위의무가 있는데도 직무를 버린다는 인식하에 그 의무를 수행하지 않을 때 성립하는 부진정부작위범이라고 한다. 또한 유기 후에도 위법한 부작위 상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아 즉시범이 아니라고 한다.

• 협박죄: 판례는 해악의 고지로 상대방이 그 의미를 인식하면 현실로 공포심을 느꼈는지와 관계없이 기수가 되는 위험범으로 보며, 보호법익은 의사결정의 자유이다.
• 학대죄: 보호·감독을 받는 사람에게 육체적 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있으면 곧바로 완성되는 상태범으로 본다.
• 내란죄: 국토참절 또는 국헌문란의 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하면 기수가 되고, 그 뒤의 상태는 범죄의 계속이 아닌 상태범으로 본다.

제1행위와 제2행위를 독립적으로 보는 견해에 따르면 甲은 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 되며, 사체유기죄는 성립하지 않는다.

매장 당시 乙은 살아 있었으므로 사체가 아니어서 사체유기죄의 객체가 없고, 사망을 일으킨 매장 행위는 과실치사로 평가된다.

• 개괄적 고의설은 두 행위를 포괄하는 단일한 고의를 인정해 살인기수로 본다.
• 인과관계의 착오로 보는 견해는 인과과정의 차이가 비본질적이면 살인기수를 인정한다.
• 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음 예견된 살해 결과가 실현되었다며 살인죄를 인정한다.

옳은 것은 간접사실에 의한 고의 입증, 베개로 계속 누른 강도의 살인 미필적 고의, 건강진단결과서만 확인한 업주의 미필적 고의로 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

판례는 업주가 청소년 여부를 주민등록증 등으로 확인할 의무를 다하지 않고 타인의 건강진단결과서만 확인한 경우 청소년일 가능성을 인식하고도 용인한 것으로 본다.

• 살인의 범의는 사망의 희망·목적을 요하지 않고, 자기 행위로 피해자가 사망할 수 있다는 인식·예견만으로 족하며 그것이 미필적이어도 된다.

피고인이 고의를 부인하면 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실을 증명하는 방법으로 고의를 입증할 수 있다.

옳은 것은 폭행치사죄에 예견가능성과 인과관계가 모두 필요하다는 설명과 강간미수 중 상해가 생기면 강간치상죄의 기수라는 설명으로 ㄷ, ㄹ이다.

결과적 가중범의 기수 여부는 중한 결과의 발생으로 정해지므로 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 기수가 된다.

• 자동차로 경찰관에게 상해를 입힌 경우 판례는 더 무겁게 처벌하는 고의범 규정이 없어 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해죄는 별도로 성립하지 않는다고 보았다.
• 상해치사의 공동정범이라도 사망을 예견할 수 없었던 사람은 상해치사의 책임을 지지 않는다.

밑줄 친 설명 ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ 모두 판례의 입장과 같다.

판례는 부작위범 성립에 법적 작위의무 불이행과 작위와의 동가치성을 요구하고, 작위의무의 근거로 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 조리까지 인정한다.

• 법익침해 방지의 법적 작위의무 있는 자의 의무 불이행이 부작위범의 기본 요건이다.
• 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가져야 한다.
• 작위의무는 조리상 기대되는 경우에도 인정된다.
• 작위와 부작위의 성격을 함께 갖는 행위는 원칙적으로 작위범으로 본다.

포괄일죄의 일부 행위가 법 개정 전후에 걸쳐 있으면 신·구법을 비교하지 않고 범죄 실행 종료 시의 법인 신법을 적용한다.

판례는 포괄일죄는 하나의 범죄이므로 마지막 행위 시점에 시행 중인 법률이 행위시법이 된다고 본다.

• 당시 판례는 형법 제1조 제2항의 법률 변경을 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우로 한정하였다.
• 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 종전 법을 적용하게 해도 형벌불소급이나 신법우선주의에 반하지 않는다.
• 범죄의 행위나 결과 어느 하나라도 국내에서 발생하면 속지주의가 적용되며, 기국주의는 그 확장이다.

판례는 협박죄의 보호법익과 형법 규정 체계에 비추어 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다고 본다.

협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호하므로 공포심을 느낄 수 있는 자연인만 객체가 된다.

• 협박의 고의는 해악 고지의 인식·인용으로 족하고 해악을 실현할 의사까지 필요하지 않다.
• 경찰관에게 정당 당사를 폭파하겠다고 말한 것은 경찰관 개인에 대한 해악 고지가 아니어서 그 경찰관에 대한 협박죄가 되지 않는다.
• 해악이 제3자의 법익 침해를 내용으로 하더라도 상대방에게 공포심을 일으킬 정도면 협박죄가 성립할 수 있다.

컴퓨터등사용사기로 예금채권을 얻은 뒤 자기 현금카드로 현금을 인출하면 절도죄가 성립하지 않고 인출한 현금도 장물이 아니다.

판례는 자기 카드에 의한 인출은 은행의 의사에 따른 것이고, 인출된 현금은 재산범죄로 직접 취득한 재물이 아니라고 본다.

• 강취한 현금카드로 예금을 인출한 행위는 강도와 별도로 절도죄가 성립한다.
• 명의를 모용해 발급받은 카드로 ARS 대출을 받은 행위는 컴퓨터등사용사기죄로 처단되고 카드회사에 대한 사기죄가 별도로 성립하지 않는다.
• 절취한 카드로 매출전표에 서명·교부한 사문서위조·동행사는 신용카드부정사용죄에 흡수된다.

타인의 주민등록증을 가족 것이라며 제시해 그 명의로 이동전화 가입신청을 한 것은 신분확인용으로 쓴 것이 아니어서 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.

판례는 공문서부정행사죄를 사용권한 없는 자가 본래 용도대로 사용하는 경우 등으로 엄격하게 해석한다.

• 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성하면 허위공문서작성죄만 성립한다.
• 등기 당시 실체관계에 부합하지 않았다면 사후 추인 등으로 부합하게 되어도 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
• 위조 사실을 아는 공범자에게 제시하는 것은 위조문서행사가 아니다.

계약상 부수의무로서 민사적 부조의무가 인정된다고 하여 형법상 유기죄의 계약상 의무가 당연히 긍정되는 것은 아니다.

판례는 계약관계의 내용과 당사자 관계 등을 종합해 형법상 보호의무를 개별적으로 판단해야 한다고 보았다(해당 주점 사안에서는 이를 종합해 유기치사죄를 인정하였다).

• 공동주택의 공용 계단·복도는 사람의 주거에 해당해 의사에 반한 침입은 주거침입죄가 된다.
• 비밀을 누설받은 대향범에 대한 처벌규정이 없으므로 공무상비밀누설교사죄가 성립하지 않는다.
• 증언거부권 불고지로 거부권 행사에 사실상 장애가 있었다면 위증죄의 성립이 부정된다.

공무집행방해죄의 협박은 공무원에게 객관적으로 공포심을 느끼게 할 정도의 해악 고지면 족하고, 현실로 공포심이 생길 필요는 없다.

공무집행방해죄는 추상적 위험범이므로 상대방이 실제로 겁을 먹었는지는 성립에 영향이 없다.

• 공무집행 방해는 폭행·협박·위계의 방법일 때만 처벌하는 취지이므로 업무방해죄로 의율할 수 없다.
• 행정청이 충분히 확인하지 않고 허위 소명자료를 믿어 인·허가한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니다.
• 두 경찰관을 폭행해 방해하면 경찰관 수만큼 공무집행방해죄가 성립한다.

바른 나열은 ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ×, ㄹ ○, ㅁ ×이다. 핵심은 제한적 정범개념과 종속형식의 구분이다.

단일정범개념은 결과에 기여한 모든 사람을 정범으로 보아 가벌성이 확대된다는 비판을, 책임가담설은 정범의 책임을 공범이 함께 진다고 보아 개인책임 원칙에 반한다는 비판을 받는다.

• 제한적 정범개념에 따르면 구성요건을 직접 실현한 자만 정범이므로 공범규정은 형벌제한이 아니라 형벌확장사유이다.
• 기도된 교사를 처벌하는 형법 제31조 제2항·제3항은 공범종속성설이 아니라 공범독립성설의 근거로 원용된다.
• 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 족하다는 것은 제한적 종속형식이며, 극단적 종속형식은 유책성까지 요구한다.

옳은 것은 사기도박 중 정상 도박을 섞은 경우 사기죄만 성립한다는 설명, 상습도박방조, 유료낚시터의 도박개장죄로 ㄱ, ㅁ, ㅂ이다.

판례는 사기도박은 우연성이 없어 도박이 아니므로 사기죄만 성립하고, 도박 습벽 있는 자의 방조는 상습도박방조죄가 된다고 본다.

• 수인의 피해자를 같은 사기도박으로 편취한 경우 판례는 피해자들에 대한 사기죄를 포괄일죄로 보았으므로 실체적 경합이 아니다.
• 외국 카지노에서의 도박은 폐광지역 카지노 관련 국내법을 유추해 위법성이 조각되지 않는다.
• 당사자 능력이 승패에 영향을 미치더라도 다소간 우연성의 영향을 받으면 도박죄가 성립한다.

횡령죄에 친족상도례가 적용되려면 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있어야 한다.

판례는 어느 한쪽과만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용되지 않는다고 본다.

• 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 그 착오는 적용에 영향이 없다.
• 사기죄는 재산상 피해자와 행위자 사이에 친족관계가 있으면 피기망자가 달라도 적용된다.
• 장물죄는 피해자와의 친족관계뿐 아니라 본범과의 친족관계에 대해서도 특례 규정이 있다.

응보형주의는 책임에 상응하는 형벌만 허용하므로 국가형벌권을 확대하는 것이 아니라 제한하는 데 기여하였다.

응보형주의는 인간의 자기결정능력을 신뢰하는 사상에 기초해 책임과 형벌의 균형을 강조한다.

• 형벌론은 국가형벌권의 정당화 근거와 목적을 탐구하는 이론이다.
• 일반예방주의는 형벌의 위하로 범죄를 억제한다는 심리강제설의 영향을 받았다.
• 선고유예·집행유예·가석방·보호관찰은 범죄인의 재사회화를 지향하는 특별예방주의의 산물이다.