17년 1회차

처벌법규의 기본사항을 구체적 기준이나 범위 없이 하위법령에 포괄위임하면 죄형법정주의에 반한다는 설명이 옳다.

처벌법규의 위임은 불가피한 경우에 한하여, 법률에서 구성요건을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류와 상한·폭을 명확히 규정해야 허용된다.

• 위법성·책임 조각사유, 소추조건, 형면제 사유를 제한적으로 유추해석하면 처벌 범위가 넓어져 행위자에게 불리하므로, 이 역시 유추해석금지에 반하여 허용되지 않는다.
• 양형기준은 법적 구속력이 없는 권고적 기준이므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 않고, 발효 전에 공소제기된 범죄에도 참고할 수 있다.
• 신상정보 공개명령과 위치추적 전자장치 부착명령은 형벌이 아닌 보안처분이어서, 판례는 소급처벌금지원칙이 적용되지 않는다고 본다.

사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 기대가능성이 아니라 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성 조각의 문제이다.

기대가능성은 책임 단계의 요소로, 적법행위를 기대하기 어려운 사정을 고려해 책임을 조각·감경하거나 법정형을 낮추는 방식으로 구체화된다.

• 위조통화를 취득한 후 그 정을 알고 행사하는 경우의 법정형이 위조통화행사죄보다 낮은 것은, 받은 손해를 남에게 넘기려는 심리를 고려한 기대가능성 감소의 반영이다.
• 야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 과잉방위를 벌하지 않는 것은 적법행위의 기대가능성이 없다는 이유의 책임조각이다.
• 도주죄의 법정형이 도주원조죄보다 낮은 것은 구금된 자 스스로 도주하지 않기를 기대하기 어렵다는 점을 반영한 것이다.

거동범은 결과 발생 없이 일정한 행위만으로 성립하는 범죄일 뿐, 직접 거동해야 하고 간접정범 형태로 범할 수 없는 범죄가 아니므로 이 설명이 옳지 않다.

정범 자신이 직접 실행해야 하여 간접정범으로 범할 수 없는 범죄는 자수범이다. 거동범과 자수범은 분류 기준이 다른 별개의 개념이다.

• 상태범은 위법상태를 야기하면 기수와 동시에 종료되고, 그 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
• 구체적 위험범은 법익 침해까지는 필요 없지만 법익 침해의 현실적 위험이 발생해야 성립한다.
• 부진정신분범은 신분이 범죄 성립에는 영향이 없고 형의 경중에만 영향을 미치는 범죄이다.

보행자 신호등이 적색인 횡단보도에서 보행자가 신호를 무시하고 뛰어나올 가능성까지 대비할 업무상 주의의무가 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우 운전자가 보행자의 신호 준수를 신뢰하면 족하고, 이를 예상할 특별한 사정이 없는 한 무단횡단 보행자에 대비할 주의의무는 없다고 본다.

• 중앙선이 있는 직선도로에서는 특별한 사정이 없는 한 대향차가 중앙선을 넘어오지 않으리라고 믿는 것이 경험칙에 합당하다.
• 약사는 특별한 사정이 없는 한 의약품 포장상의 표시를 신뢰하고 판매·조제하면 과실이 없다.
• 의료행위를 분담하는 경우 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대해서는 그 의료행위의 적절성을 확인·감독할 주의의무가 없다.

작위의무는 법적 의무이지만, 판례는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리에 의해서도 작위의무가 발생할 수 있다고 본다.

따라서 사회상규·조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다는 설명이 옳지 않다. 작위의무가 법적 의무라는 것은 단순한 윤리적 의무만으로는 부족하다는 의미이다.

• 작위로 법익을 침해한 뒤 그 상태를 부작위로 유지한 경우에는 작위에 의한 범죄로 보는 것이 원칙이다.
• 보증인 지위가 있어도 구조가 불가능한 상황이면 행위가능성이 없어 부작위범이 성립하지 않는다.
• 기망행위라는 행위방법이 요구되는 사기죄는 부작위에 의한 기망이 작위의 기망과 동등한 의미를 가질 때 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.

사문서위조죄의 행사할 목적은 일반적 주관적 불법요소가 아니라 고의 외에 추가로 요구되는 초과주관적 불법요소이므로 이 설명이 옳지 않다.

모든 고의범에 공통되는 일반적 주관적 불법요소는 고의이고, 목적범의 목적이나 재산범죄의 불법영득의사처럼 특정 범죄에만 요구되는 것은 특수한 주관적 불법요소이다.

• 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심 요소이다.
• 목적범의 목적은 범죄 성립을 위해 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.
• 불법영득의사는 고의범에서만 문제되는 특수한 주관적 불법요소이다.

뇌물을 약속만 하고 제공할 금품이 특정되지 않았다면 몰수할 대상이 없으므로 그 가액을 추징할 수 없다.

승용차 대금 명목으로 일정 금액을 주기로 약속한 것만으로는 몰수 대상이 특정되지 않아, 몰수 불능을 전제로 하는 추징의 요건도 갖추어지지 않는다.

• 사기도박에 끌어들이려고 제시해 보인 수표는 직접 도박자금으로 쓰지 않았더라도 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수할 수 있다.
• 수뢰자가 받은 뇌물을 그대로 보관하다가 증뢰자에게 그 자체를 반환했다면 증뢰자로부터 몰수·추징한다.
• 이득 박탈을 목적으로 하는 몰수·추징에서 추징가액은 재판선고시의 가격을 기준으로 산정한다.

연결효과이론은 서로 실체적 경합인 두 죄가 제3의 죄와 각각 상상적 경합 관계에 있을 때 전체를 상상적 경합으로 보는 이론이라는 설명이 옳다.

판례는 이 사례에서 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 실체적 경합이지만 각각 수뢰후부정처사죄와 상상적 경합 관계에 있으므로, 가장 중한 수뢰후부정처사죄의 형으로 처단하면 족하고 경합범 가중은 필요 없다고 본다.

• 허위공문서작성죄·허위작성공문서행사죄와 수뢰후부정처사죄는 부정한 행위가 곧 문서 작성·행사이므로 실체적 경합이 아니라 각각 상상적 경합 관계이다.
• 허위공문서작성죄와 그 행사죄는 별개의 행위로 이루어지므로 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계이다.
• 수뢰후부정처사죄의 형으로 처단하면 족하므로 경합범 가중을 할 필요가 없다.

판례상 음모죄는 범죄 실행의 합의가 있는 것만으로는 부족하고, 그 합의에 실행으로 나아갈 실질적 위험성이 인정되어야 성립한다.

따라서 2인 이상이 범죄 실행의 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로 음모죄가 성립한다는 설명이 옳지 않다.

• 미수범은 각칙 등에 처벌하는 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌된다.
• 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
• 계속범은 기수 후에도 위법상태가 계속되는 동안 범죄가 종료되지 않으므로, 그 사이에 방조와 정당방위가 가능하다.

공모자가 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하면, 이후 다른 공모자가 범행하더라도 원칙적으로 이탈자는 공동정범의 죄책을 지지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.

다만 판례는 공모를 주도하는 등 범행에 강한 영향을 미친 자는 그 영향력을 제거하는 진지한 노력까지 있어야 공모관계 이탈이 인정된다고 본다.

• 판례는 공모공동정범의 성립에 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 요구하여 그 범위를 제한하는 경향을 보인다.
• 승계적 공동정범은 가담 전에 이루어진 타인의 범행을 알았더라도 가담 이후의 부분에 대해서만 책임을 진다.
• 즉시범은 기수와 동시에 범죄가 종료되므로 기수 이전에 가담한 경우에만 공동정범이 성립한다.

착오로 자신의 계좌에 송금된 돈은 점유이탈물이 아니며, 판례는 송금인과 수취인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 보아 이를 영득하면 횡령죄가 성립한다고 본다.

따라서 잘못 송금되어 입금된 돈이 점유이탈물에 해당한다는 설명이 옳지 않다.

• 점유이탈물횡령죄는 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없다는 점에서 위탁관계를 전제로 하는 횡령죄와 구별된다.
• 착오로 점유한 물건, 타인이 놓고 간 물건, 일실한 가축처럼 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 벗어난 물건도 점유이탈물에 포함될 수 있다.
• 여관·목욕탕·PC방처럼 관리자의 배타적 지배가 미치는 장소에서 손님이 잃어버린 물건은 관리자의 점유에 속하므로 점유이탈물이 아니다.

공연음란죄는 음란한 행위라는 의미의 인식만 있으면 족하고, 성욕의 흥분이나 만족 같은 성적인 목적은 필요하지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.

판례는 공연음란죄를 목적범으로 보지 않으며, 행위의 음란성에 대한 인식이 있는 이상 동기나 목적은 범죄 성립에 영향이 없다고 본다.

• 행정상 단속을 주안으로 하는 법규라도 명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우가 아니면 고의가 있어야 벌할 수 있다.
• 목적범의 목적은 적극적 의욕이나 확정적 인식까지 요하지 않고 미필적 인식으로도 족하다.
• 부진정부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있음을 예견하고도 용인·방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식으로 족하고, 미필적 고의로도 인정된다.

판례는 뒤에서 갑자기 껴안으려고 양팔을 높이 든 행위만으로 강제추행죄의 실행의 착수를 인정하므로, 팔이 몸에 닿지 않으면 착수를 인정할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

폭행 자체가 추행으로 인정되는 기습추행은 추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사를 개시한 때 착수가 있고, 신체 접촉이 없었다면 강제추행미수가 된다.

• 야간에 절취 목적으로 아파트 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도했다면 주거침입이 개시되어 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있다.
• 사기도박에서는 사기적 방법으로 도금을 편취하려는 자가 도박 참가를 권유하는 등 기망행위를 개시한 때 실행의 착수가 있다.
• 부동산 이중매매에서 제2차 매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 아직 배임죄의 실행의 착수가 없다.

사기 피해자가 속아서 현금을 계좌로 송금한 경우 사기죄의 객체는 재산상 이익이 아니라 재물이므로, 취득된 것이 입금된 1,000만 원이라는 재산상 이익이라는 설명이 옳지 않다.

판례는 피해자가 기망에 속아 현금을 계좌로 송금한 것은 재물인 현금을 교부하는 방법이 송금 형식으로 이루어진 것에 불과하고, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 처음부터 발생하지 않는다고 본다.

• 보이스피싱으로 V를 속여 1,000만 원을 송금하게 한 甲에게는 사기죄가 성립한다.
• 보이스피싱에 사용될 것을 알면서 자기 명의 통장과 현금카드·비밀번호를 넘긴 乙은 甲의 사기 범행을 용이하게 하였으므로 사기죄의 방조범이 된다.
• 乙이 자기 계좌에서 돈을 인출한 것은 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 그 돈의 점유를 이전받은 것이 아니므로 장물취득죄는 성립하지 않는다.

원인설정행위 자체를 실행행위로 보는 견해(구성요건모델)는 실행의 착수가 앞당겨져 구성요건적 정형성이 결여되고 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판을 받는다.

이 견해는 음주 등 원인설정행위 시에 실행의 착수를 인정하므로 행위와 책임의 동시존재 원칙은 지키지만, 음주와 같은 행위를 살인 등의 실행행위로 보기 어렵다는 문제가 있다.

• 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때를 착수로 보는 것은 원인행위가 아닌 결과행위에서 가벌성을 찾는 예외모델의 입장이다.
• 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정해 책임주의에 반한다는 비판은 예외모델에 대한 것이다.
• 이 견해에 따르면 살인 의사로 음주하여 만취한 때 이미 착수가 있으므로, 살해행위로 나아가지 않았더라도 살인미수가 인정된다.

모해 목적 증거위조죄의 피의자는 수사기관이 범죄를 인지하는 등으로 수사가 개시된 자를 말하고, 수사 개시 이전에 장차 형사입건될 가능성이 있는 자는 포함되지 않는다.

따라서 수사 개시 이전 단계의 입건 가능성 있는 자도 포함된다는 설명이 옳지 않다. 판례는 형벌법규의 엄격해석 원칙에 따라 '피의자'의 범위를 수사 개시 이후의 자로 한정한다.

• 선서무능력자에게 범죄현장을 목격한 것처럼 허위 증언을 하게 하는 것은 증거 자체를 위조한 것이 아니어서 증거위조죄가 되지 않는다.
• 참고인이 허위 진술을 담은 대화를 녹음한 파일이나 녹취록을 만들어 수사기관에 제출하는 것은 증거위조죄를 구성한다.
• 타인의 형사사건에 제출할 의도로 당시 존재하지 않던 처분문서를 작성일을 소급하여 작성하는 것은 증거위조에 해당한다.

뇌물공여죄가 성립하는 데 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립할 필요는 없으므로 이 설명이 옳지 않다.

두 죄는 필요적 공범(대향범) 관계이지만, 판례는 뇌물공여죄의 성립에는 공여행위와 상대방이 그 금품 등을 받아들이는 행위만 있으면 되고, 상대방에게 뇌물수수죄까지 성립할 필요는 없다고 본다.

• 뇌물죄의 직무에는 법령상 직무뿐 아니라 관련 직무, 과거·장래의 직무, 현실적으로 담당하지 않더라도 법령상 일반적 직무권한에 속하는 직무까지 포함된다.
• 뇌물죄의 보호법익은 직무집행의 공정성과 사회의 신뢰, 직무행위의 불가매수성이므로 뇌물성 인정에 특별한 청탁이 필요하지 않다.
• 뇌물인 이익에는 재산적 이익뿐 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키는 일체의 유형·무형의 이익이 포함되고, 투기적 사업 참여 기회도 이에 해당한다.

판례는 행위의 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있어도 「형법」 제310조의 적용을 배제하지 않으므로 이 설명이 옳지 않다.

'오로지 공공의 이익에 관한 때'는 공익 목적만 있어야 한다는 뜻이 아니라, 주된 목적이 공공의 이익이면 족하다는 의미로 해석된다.

• 허위사실 적시 명예훼손에서 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 세부에 약간의 차이나 과장이 있어도 허위사실로 볼 수 없다.
• 집합적 명사를 쓴 경우에도 시간적·장소적 관련성 속에서 특정인을 가리키는 것이 명백하면 그 각자의 명예를 훼손한 것이 된다.
• 공공의 이익에 관한 사실이면 진실이라는 증명이 없더라도 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우 위법성이 없다.

봉침 시술 사안에서 설명의무를 다했더라도 환자가 시술을 거부했을 것이라고 볼 수 없다면 설명의무 위반과 상해 사이의 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 설명이 옳다.

판례는 의사의 설명의무 위반으로 업무상과실치상죄를 인정하려면, 설명을 들었다면 환자가 의료행위를 거부했을 것이라는 점이 증명되어야 한다고 본다.

• 고속도로에서 급하게 끼어든 뒤 정차하여 뒤따르던 차량들의 추돌 사고를 일으킨 경우, 뒤차 운전자에게 안전거리 미확보 과실이 있더라도 정차행위와 사망 사이의 인과관계는 인정된다.
• 폭행으로 넘어져 상해를 입고 치료 중 합병증으로 사망했다면, 피해자의 기존 간경화 등 질환이 합병증 유발에 영향을 미쳤더라도 폭행과 사망 사이의 인과관계가 인정된다.
• 살인의 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그것이 직접적 원인이 되었더라도, 그 사실이 통상 예견할 수 있는 것이라면 인과관계가 인정된다.

인신구속 보조자의 허위 조서에 의한 영장 구금은 직권남용감금죄가 되고, 공무상비밀누설죄의 보호법익은 비밀누설로 위협받는 국가의 기능이라는 두 설명이 옳다.

판례는 인신구속 직무를 행하거나 보조하는 자가 허위 진술조서로 검사와 영장전담판사를 기망해 영장을 발부받아 구금하면 직권남용감금죄가 성립한다고 보고, 공무상비밀누설죄는 비밀 자체가 아니라 그 누설로 위협받는 국가 기능을 보호한다고 본다.

• 외교상기밀누설죄는 행위 주체에 제한이 없어 누구나 범할 수 있으므로, 공무원 등만 범할 수 있는 신분범이라는 설명은 옳지 않다.
• 직무유기죄의 '직무를 유기한 때'는 추상적 충근의무를 태만히 하는 모든 경우가 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적 포기처럼 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 가능성이 있는 경우를 말하므로 옳지 않다.