외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우 그 미결구금일수를 국내 선고형에 반드시 산입해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 형법 제7조의 '외국에서 집행된 형'에 무죄판결을 받기까지의 미결구금은 포함되지 않으며, 이를 유추적용하여 산입할 수도 없다고 본다. 다만 양형에서 참작할 수는 있다.
- 공모공동정범의 범죄지: 공모지도 범죄지에 해당하므로 공모지를 기준으로 속지주의를 적용할 수 있다.
- 외국인의 국외 인장위조: 사인위조는 외국인의 국외범 처벌 대상에 열거되어 있지 않고, 대한민국 회사의 인장이라도 대한민국 또는 대한민국 국민에 대한 죄로 보지 않아 재판권이 없다.
- 장기적출 목적의 인신매매: 약취·유인·인신매매의 죄에는 세계주의 규정이 있어 외국인의 국외범에도 형법이 적용될 수 있다.
부진정부작위범이 작위와 같게 평가되려면 결과발생을 방지할 보증인지위가 있어야 한다는 설명이 옳다.
부작위가 작위에 의한 구성요건 실현과 동가치로 평가되려면 결과를 방지해야 할 법적 작위의무, 곧 보증인지위가 전제되어야 한다.
- 사회상규·조리상 작위의무: 판례는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실이나 사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정한다.
- 임의적 감경: 우리 형법에는 부작위범을 감경하는 규정이 없다.
- 부작위에 의한 방조: 판례는 정범의 범행을 방지할 법률상 의무가 있는 자의 부작위에 의한 방조를 인정한다.
보험금 편취 목적으로 피해자와 공모해 상해를 가한 행위는 피해자의 승낙이 있어도 위법성이 조각되지 않으므로, 조각된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 승낙에 의한 상해라도 그 동기와 목적이 보험사기라는 범죄에 이용하기 위한 것이면 사회상규에 반하여 위법하다고 본다.
- 불법체포에 대한 소극적 반항: 위법한 체포를 면하려는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 것은 정당방위가 된다.
- 여자 화장실에서 가방을 빼앗으려 다가오는 남자를 밀친 행위: 소극적 방어행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위다.
- 무자격자의 통합의학 진료: 한의사 자격 없이 한약재 달인 물을 처방하는 등 진찰·처방하는 행위는 정당행위가 아니다.
소아기호증 같은 성적 선호 장애가 있어도 범행 당시 사물변별능력·행위통제능력이 정상이었다면 심신장애로 볼 수 없으므로, 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.
판례는 소아기호증은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않고, 증상이 매우 심각해 정신병과 동등하게 평가되거나 다른 정신장애가 결합된 경우에만 심신장애를 인정할 여지가 있다고 본다. 심신장애의 핵심은 범행 당시 사물변별능력·행위통제능력의 결여나 미약이다.
- 원인에 있어서 자유로운 행위: 형법 제10조 제3항은 고의뿐 아니라 과실에 의한 경우도 포함한다.
- 강요된 행위: 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해의 협박 등 다른 사람의 강요로 이루어진 행위를 말한다.
- 기대가능성 판단: 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 관점에서 판단한다.
폭행치사죄에서 사망의 결과는 고의의 인식 대상이 아니다.
결과적 가중범의 중한 결과는 고의가 아니라 예견가능성(과실)의 대상이다. 기본범죄인 폭행에 대해서만 고의가 있으면 되고, 사망까지 인식·의욕했다면 살인죄의 문제가 된다.
- 사기죄의 기망행위: 객관적 구성요건요소인 행위이므로 고의의 인식 대상이다.
- 공연음란죄의 공연성: 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라는 행위 상황으로서 구성요건요소이므로 인식 대상이다.
- 수뢰죄의 공무원 또는 중재인이라는 신분: 진정신분범의 행위주체에 관한 구성요건요소이므로 인식 대상이다.
종중 토지에 근저당권을 설정해 횡령한 수탁자가 그 뒤 토지를 매도한 경우 별개의 횡령죄가 성립하므로, 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례(전원합의체)는 선행 처분으로 횡령죄가 기수에 이른 뒤라도, 후행 처분이 선행 처분과 무관한 방법으로 법익침해의 위험을 증가시키거나 새로운 위험을 추가했다면 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄가 된다고 본다.
- 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우: 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 수탁자가 처분해도 횡령죄가 되지 않는다.
- 중간생략등기형 명의신탁: 판례(전원합의체)는 신탁자를 위해 보관하는 지위를 인정하지 않아 수탁자의 임의처분에 횡령죄를 부정한다.
- 양도담보권자의 염가 처분: 변제기 후 담보권 실행과 정산은 담보권자 자신의 사무이므로 부당한 염가 처분이라도 배임죄가 되지 않는다.
처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 소극적 소송조건이고 소송조건에도 유추해석금지 원칙이 적용되므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 위법성·책임조각사유나 소추조건, 처벌조각사유처럼 가벌성의 범위에 영향을 주는 규정을 피고인에게 불리하게 유추해석하는 것도 죄형법정주의에 반한다고 본다.
- 시행령의 처벌대상 확장: 법률의 명시적 위임 범위를 벗어나 처벌대상을 넓히는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.
- 가정폭력처벌법상 사회봉사명령: 보안처분의 성격이지만 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급 원칙이 적용된다.
- 통신매체 이용음란죄: 통신매체를 이용하지 않고 직접 상대방에게 물건을 도달하게 한 행위까지 처벌하는 것은 유추해석금지 원칙에 위반된다.
A를 상해하려다 끼어든 B를 다치게 한 방법의 착오 사례에서 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수죄와 B에 대한 과실치상죄의 상상적 경합이 된다는 설명이 옳다.
구체적 부합설은 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구체적으로 일치해야 고의 기수를 인정하므로, 방법의 착오는 의도한 객체에 대한 미수와 실제 객체에 대한 과실범의 상상적 경합으로 처리한다.
- 독약 탄 물을 개가 마신 사례: 사람과 재물이라는 다른 구성요건 사이의 착오로, 살인미수와 과실손괴가 되는데 과실손괴는 처벌하지 않으므로 손괴죄와의 상상적 경합은 성립하지 않는다.
- A의 지갑인 줄 알았으나 B의 지갑이었던 사례: 같은 구성요건 안의 객체의 착오이므로 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 절도죄 기수가 된다.
- 죽은 줄 알고 매장했는데 매장으로 질식사한 사례: 판례는 전체를 하나의 행위로 보아 살인죄 기수를 인정한다.
비신분자가 업무상횡령을 교사한 경우 업무상횡령죄의 교사범이 성립하고 단순횡령죄의 형으로 처벌되므로, 이를 뒤바꾼 설명이 옳지 않다.
판례는 업무상횡령죄를 횡령죄에 업무자라는 신분이 더해진 부진정신분범으로 보아, 비업무자인 가담자에게 형법 제33조 본문으로 업무상횡령죄의 공범을 인정하되 제33조 단서에 따라 단순횡령죄의 형으로 과형한다.
- 상습자의 비상습 도박 방조: 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박죄의 방조범이 성립한다.
- 의료인의 무면허의료행위 가공: 의료인도 비의료인의 무면허의료행위에 공모·가공하면 그 죄의 공동정범이 된다.
- 범인의 범인도피교사: 타인에게 허위 자백을 하게 하는 등 방어권의 남용으로 볼 수 있으면 범인도피교사죄가 성립한다.
알선수뢰죄의 '지위를 이용하여'에는 친구 등 사적 관계를 이용하는 경우가 포함되지 않으므로, 포함한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 이를 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우로 한정하고, 친구·친족 등 사적 관계를 이용하는 경우는 제외한다.
- 임용결격자의 뇌물수수: 임용행위가 무효라도 공무원으로 계속 근무하며 직무에 관해 뇌물을 받았다면 수뢰죄로 처벌할 수 있다.
- 위법하지 않은 감액처분: 규정이 불명확하고 선례도 없어 처분이 위법하지 않다면 '부정한 행위'가 없으므로 수뢰후부정처사죄가 성립하지 않는다.
- 함정 목적의 금품 공여: 공여자가 함정에 빠뜨릴 의사였더라도 공무원이 직무 관련 수수 의사로 받았다면 수뢰죄가 성립한다.
공모는 순차적·암묵적으로 상통해도 성립하므로 전체의 모의과정이 없으면 공동정범이 될 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 공모에 법률상 어떤 정형을 요구하지 않고, 2인 이상이 공동가공하는 범의를 순차적 또는 암묵적으로 상통해 의사의 결합이 이루어지면 충분하다고 본다.
- 공모공동정범: 구성요건행위를 직접 분담하지 않았더라도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 갖추면 공모공동정범이 된다.
- 독립행위의 경합과 사망: 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위로 사망하고 원인행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 의해 처벌한다.
- 합동범: 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위 분담이 있어야 하고, 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있어야 한다.
사망한 아버지 명의의 인감증명 위임장을 작성·제출한 경우 사망자의 승낙이 추정되지 않으므로, 위법성이 조각된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 명의자가 이미 사망한 뒤에는 생전에 포괄적 권한을 위임했더라도 그 위임관계가 소멸하고 사망자의 승낙도 추정할 수 없어 사문서위조죄와 그 행사죄가 성립한다고 본다.
- 자기 소유 도로에 구덩이를 판 행위: 주민들이 통행하는 도로를 막은 것이어서 자구행위나 정당행위에 해당하지 않는다.
- 스스로 야기한 강간 와중의 상해: 손가락을 깨문 피해자에게 치아결손을 입힌 행위는 자초한 위난이어서 긴급피난이 되지 않는다.
- 위법한 현행범 체포에 대한 반항: 신원이 확인되어 도망·증거인멸 염려가 없는 상황의 모욕죄 현행범 체포는 위법하므로, 이를 벗어나려고 상해를 가한 것은 정당방위다.
회사 컴퓨터의 설계도면을 USB에 저장해 가지고 나온 경우 정보는 재물이 아니므로 절도죄가 성립하지 않아, 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 컴퓨터에 저장된 정보 그 자체는 유체물이나 관리할 수 있는 동력이 아니어서 절도죄의 객체인 재물에 해당하지 않고, 이를 복사해 가도 회사의 정보 보유가 그대로이므로 절취로 볼 수 없다고 본다.
- 남의 토지에 권원 없이 심은 감나무의 감: 감나무는 토지에 부합해 토지 소유자의 것이 되므로 감을 수확하면 절도죄가 성립한다.
- 퇴거 후 켜 둔 냉장고의 전기 소비: 임차인이 종전부터 사용하던 전기를 그대로 사용한 것에 불과해 전기를 절취한 것으로 볼 수 없다.
- 핸드 브레이크가 풀려 굴러간 자동차: 운전 의사 없이 차가 저절로 움직인 것이어서 자동차에 대한 절도죄의 기수가 되지 않는다.
A는 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 甲의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어 들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 甲은 A를 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. A가 자초지종을 설명하려고 다가가자 甲은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다.
甲의 행위는 현재의 부당한 침해가 없는데도 있다고 오인하고 방위한 허용구성요건의 착오(오상방위) 사례로서, 법효과 제한적 책임설에 따르면 폭행의 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳다.
법효과 제한적 책임설은 고의의 이중기능을 전제로 구성요건적 고의는 남겨 두되 책임고의를 탈락시켜 고의범으로 처벌하지 않고, 과실범의 법효과만 인정한다. 폭행에는 과실범 처벌규정이 없으므로 甲은 폭행죄로 처벌되지 않는다.
- 포섭의 착오로 보는 설명: 甲은 법규범의 허용 범위를 잘못 안 것이 아니라 공격이 있다는 사실을 잘못 인식했으므로 법률의 착오 중 포섭의 착오가 아니다.
- 우연방위로 보는 설명: 우연방위는 객관적 정당화상황은 있는데 방위의사가 없는 경우인데, 이 사례는 정반대로 침해 자체가 없고 방위의사만 있는 경우다.
- 판례상 책임이 조각된다는 설명: 오상방위라는 분류는 맞지만, 판례는 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 아니라 위법성이 조각된다고 본다.
여러 사람이 대금을 분담하되 1인 명의로 낙찰받은 부동산을 그 명의인이 처분한 경우 횡령죄가 성립하지 않으므로, 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 이를 계약명의신탁으로 보아, 경매목적물의 소유권은 매수인(낙찰자) 명의인이 취득하므로 명의인이 다른 출자자를 위해 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 본다.
- 다른 학교 교비회계로의 사용: 교비회계 자금은 해당 학교 교육에 필요한 경비로만 써야 하므로, 같은 학교법인의 다른 학교를 위해 쓰더라도 횡령죄가 된다.
- 담보로 받은 동산의 처분: 채권자가 담보권의 범위를 벗어나 담보물을 처분하면 타인의 재물을 보관하는 자로서 횡령죄가 된다.
- 가맹점주의 판매대금 소비: 프랜차이즈 가맹점의 물품판매대금은 가맹점주의 소유이므로 본사에 송금하지 않고 써도 횡령죄가 되지 않는다.
건축법상 요건을 갖추지 못한 사실을 알면서 기안해 군수의 결재로 건축허가서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.
판례는 건축허가서는 작성명의인인 군수가 건축허가를 하였다는 내용일 뿐, 신청서와 첨부서류가 건축법상 요건을 갖추었다는 사실을 증명하는 문서가 아니므로 그 내용에 허위가 있다고 볼 수 없다고 본다.
- 준공검사를 하지 않고 한 것처럼 기재한 준공검사조서: 조서 내용이 정산설계서와 객관적으로 일치하더라도 검사를 하였다는 사실 자체가 허위이므로 허위공문서작성죄가 성립한다.
- 법령에 맞지 않음을 알고도 적합하다고 쓴 폐기물처리사업계획 통보서: 적합 여부 판단을 거짓으로 기재한 것이어서 허위공문서작성죄가 성립한다.
- 세대주가 아닌 동거가족을 세대주로 기재한 주민등록표: 사실과 다른 내용을 기재한 것이므로 허위공문서작성죄가 성립한다.
절취한 신용카드로 결제 승인까지 받았더라도 매출전표에 서명하지 않고 거래가 취소되었다면 신용카드 부정사용죄의 기수가 아니므로, 기수범이 성립한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 부정사용이란 신용카드를 본래 용도에 따라 사용하는 것으로, 카드 제시와 승인만으로는 부족하고 매출전표에 서명해 이를 교부하는 등 일련의 행위가 완료되어야 하므로 그 전 단계는 미수에 그치는데, 그 미수는 처벌하지 않는다고 본다.
- 절취 카드로 자기 계좌에 이체한 뒤 현금 인출: 이체 행위는 컴퓨터 등 사용사기죄가 되지만, 자기 계좌에서 인출한 현금은 절취한 것이 아니어서 절도죄가 되지 않는다.
- 명의를 모용해 발급받은 카드로 현금대출: 카드회사의 현금자동지급기에서 그 의사에 반해 현금을 가져간 것이므로 절도죄가 성립한다.
- 모용 발급 카드의 번호와 비밀번호로 ARS·인터넷 신용대출: 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력해 재산상 이익을 얻은 것이므로 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립한다.
교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 경우에는 교사자만 음모 또는 예비에 준하여 처벌하므로, 피교사자를 처벌한다는 설명이 옳지 않다.
형법 제31조는 피교사자가 승낙하고 실행에 착수하지 않은 경우(효과 없는 교사)에는 교사자와 피교사자를 모두, 승낙하지 않은 경우(실패한 교사)에는 교사자만 음모 또는 예비에 준해 처벌한다.
- 승낙 후 실행에 착수하지 않은 경우: 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
- 교사범의 공범관계 이탈: 피교사자가 실행행위에 나아가기 전에 교사로 형성된 범죄 실행의 결의를 해소해야 한다.
- 이미 범죄를 결의한 자: 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있으면 교사범이 성립할 여지가 없다.
벌금형을 선택한 경우 노역장 유치기간이 법정형의 징역형 상한을 넘을 수 없다는 설명이 옳지 않다.
판례는 노역장 유치는 벌금을 납입하지 않을 때의 환형처분일 뿐이어서 선택형으로 규정된 징역형의 상한에 구속되지 않고, 형법이 정한 유치기간 범위 안에서 정하면 된다고 본다.
- 유치기간의 동시 선고: 벌금을 선고할 때에는 납입하지 않는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고해야 한다.
- 유치기간의 상한: 벌금 미납자의 노역장 유치기간은 3년을 넘을 수 없다.
- 고액 벌금의 최저 유치기간: 선고하는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 500일 이상의 유치기간을 정해야 한다.
ㄱ. 편면적 방조에 있어서 공범종속성
ㄴ. 예비단계에 있어서 방조범 성립
ㄷ. 합동절도의 공동정범 성립
ㄹ. 허위공문서작성죄의 간접정범 성립
ㅁ. 강간치상죄의 동시범특례규정 적용
판례가 긍정하는 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.
판례는 편면적 종범을 인정하되 정범의 실행행위가 있어야 방조범이 성립한다고 보아 공범종속성을 유지하고, 3인 이상이 합동절도를 공모한 뒤 2인 이상이 현장에서 실행하면 현장에 가지 않은 배후자에게도 합동절도의 공동정범을 인정한다. 또 작성권자를 보좌하는 공무원이 허위 내용을 기안해 결재를 받은 경우 허위공문서작성죄의 간접정범을 인정한다.
- ㄴ(예비단계의 방조범): 판례는 정범이 실행에 착수하지 않은 예비 단계에서는 방조범이 성립하지 않는다고 본다.
- ㅁ(강간치상죄의 동시범특례): 판례는 형법 제263조의 동시범 특례를 상해·폭행치상 등에 한정하고 강간치상죄에는 적용하지 않는다.