20년 1회차

책임능력이 있으면 농아자라도 형을 감경하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

형법상 농아자의 행위는 사물변별능력·행위통제능력의 구체적 유무를 따지지 않고 형을 감경하는 규정이므로(필요적 감경), 개별 능력을 이유로 감경을 배제할 수 없다.

• 형사미성년자는 형사처벌 대상이 아니지만, 연령에 따라 소년법상 보호처분의 대상이 될 수 있다.
• 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 사물변별능력이나 행위통제능력이 정상이었다면 심신장애로 보지 않는다.
• 심신장애 여부는 법률적 판단이므로 법원은 전문감정인의 의견에 기속되지 않고 여러 사정을 종합해 독자적으로 판단할 수 있다.

주간에 주거에 침입해 야간에 절도한 경우 주거침입 때 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 야간주거침입절도죄를 주거침입이 야간에 이루어진 경우에 한해 인정하므로, 주간에 침입한 뒤 야간에 절도하면 야간주거침입절도죄가 아니라 주거침입죄와 절도죄가 문제 된다고 본다.

• 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건 일부 실현까지 요하지 않고, 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함한 행위를 개시하면 족하다.
• 부동산 이중양도에서 매도인이 제2매수인으로부터 계약금만 받고 중도금을 받지 않았다면 배임죄의 실행의 착수가 없다.
• 소매치기가 금품을 훔치려고 피해자의 호주머니 겉을 더듬은 때에는 절도죄의 실행의 착수가 인정된다.

범행 현장에 있지 않은 공모자에게 합동범의 공동정범을 인정할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 3인 이상이 합동절도를 공모하고 그중 2인 이상이 현장에서 합동하여 절도를 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자도 정범성의 표지를 갖추었다면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 본다.

• 판례는 2인 이상이 의사연락하에 과실행위를 하여 결과를 발생시킨 경우 과실범의 공동정범을 인정한다.
• 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 족하고 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없다.
• 공모에 주도적으로 참여해 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 자는 그 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.

래커 스프레이 낙서와 계란 투척이 모두 건물의 효용을 해한 것이라는 설명이 옳지 않다.

판례는 외벽 등에 래커로 낙서한 행위는 건물의 미관을 해쳐 효용을 해한 것으로 보았으나, 계란 30여 개를 투척한 행위는 건물의 미관이나 기능을 해칠 정도에 이르지 않았다고 보아 효용을 해한 것으로 볼 수 없다고 하였다.

• 철거 예정으로 비어 있는 아파트라도 재산적 이용가치나 효용이 있으면 재물손괴죄의 객체인 재물에 해당한다.
• 자동문을 수동으로만 개폐되게 하여 자동잠금장치 역할을 못 하게 한 것도 효용을 해한 것으로 재물손괴죄가 성립한다.
• 홍보용 배너와 거치대를 훼손 없이 창고로 옮겨 사용할 수 없게 한 행위도 재물의 효용을 해하는 행위에 해당한다.

의료인의 과실은 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로, 사고 당시의 일반적 의학수준과 의료환경을 고려해 판단한다는 설명이 옳다.

판례는 의료사고에서 과실 유무를 이 기준에 따라 판단하며, 의료행위의 특수성 등도 함께 고려해야 한다고 본다.

• 지휘·감독 지위에 있는 의사라도 그 의료영역이 다른 의사에게 전적으로 위임된 경우에는 다른 의사의 의료행위를 확인·감독할 업무상 주의의무가 없다.
• 내과의사가 신경과 전문의의 협의진료 결과를 신뢰해 뇌혈관계통 질환 가능성을 배제하고 퇴원조치한 사안에서 판례는 업무상과실을 부정하였다.
• 의사의 진료방법 선택 재량은 합리적인 범위를 벗어나지 않는 한에서 인정되는 것이므로, 어떤 방법을 택하든 과실이 없다는 뜻이 아니다.

자신을 14세라고 한 만 12세 피해자를 강간한 사안에서는 13세 미만이라는 점에 대한 미필적 고의가 인정되지 않는다.

판례는 피해자가 스스로 중학교 1학년, 14세라고 말했고 체격도 동급생보다 컸으며 모텔 출입 시 제지도 없었던 사정 등에 비추어, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 미필적으로라도 인식했다고 단정하기 어렵다고 보았다.

• 치명적 부위가 아니더라도 허벅지·종아리 등을 20여 회 힘껏 찔러 과다실혈로 사망하게 한 경우 살인의 미필적 고의가 인정된다.
• 청소년으로 의심되는 사람을 나이만 묻고 신분증 확인 없이 성매매 알선 종업원으로 고용한 경우 청소년이라는 점에 대한 미필적 고의가 인정된다.
• 도산이 불가피해 대금지급이 불가능할 가능성을 충분히 인식하면서 이를 숨기고 물품을 납품받은 경우 사기의 미필적 고의가 인정된다.

정범이 강도 실행에 착수하지 못했는데도 방조자를 강도예비죄의 종범으로 처벌한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 정범이 실행에 착수하지 않은 이상 예비 단계의 방조행위는 처벌할 수 없다고 보아 예비죄의 종범을 부정한다.

• 부작위에 의한 종범도 성립할 수 있으나, 정범이 작위범일 때 방조자에게 보증인적 지위가 없으면 부작위에 의한 종범이 되지 않는다.
• 종범에는 정범의 범죄실행을 방조한다는 고의와 정범의 행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 고의, 즉 이중의 고의가 필요하다.
• 간호보조원의 무면허 진료 후 의사가 이를 진료부에 기재하는 행위는 단순한 사후행위가 아니라 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

절취한 상품을 싣고 간 승용차가 장물 운반에 사용된 것이라면 범죄행위에 제공한 물건으로 몰수할 수 있다는 설명이 옳다.

판례는 승용차가 단순한 교통수단을 넘어 장물의 운반에 사용된 경우 범죄행위에 제공한 물건에 해당한다고 본다.

• 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되었다면 그와 관련된 몰수나 추징도 할 수 없다.
• 공범자의 소유물은 그 공범자가 소추되었는지와 관계없이 몰수할 수 있다.
• 압수 절차가 위법하더라도 몰수대상물건인 이상 그 압수물을 몰수하는 데에는 영향이 없다.

군형법상 무단이탈죄가 계속범에 해당한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 무단이탈죄를 허가 없이 근무장소 등을 이탈함과 동시에 완성되는 즉시범으로 본다.

• 내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 한 때 구성요건이 완전히 충족되는 상태범이다.
• 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 단체 등의 조직죄는 단체를 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이다.
• 직무유기죄는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속되므로 즉시범이 아니다.

쟁의행위의 목적 중 일부가 부당하면 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 정당성을 판단한다는 설명이 옳다.

판례는 부당한 목적이 없었더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것으로 인정되는 경우에만 정당성을 부정한다.

• 구조조정 실시는 경영주체의 고도의 경영상 결단이므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 반대하는 쟁의행위는 정당성이 인정되지 않는다.
• 판례는 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보되었더라도 찬반투표 절차를 거치지 않은 쟁의행위는 정당성을 상실한다고 본다.
• 직장 점거가 일부분에 그치고 사용자 측의 출입·관리지배를 배제하지 않는 병존적 형태라면 정당성이 인정되며, 전면적·배타적 점거가 한계를 벗어난 것이다.

17세 피해자를 껴안으려다 팔이 닿지 않은 경우 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 추행의 고의로 피해자를 껴안으려 한 행위 자체가 기습추행의 실행의 착수에 해당하므로, 신체 접촉에 이르지 못했더라도 강제추행미수죄가 성립한다고 보았다.

• 칼로 위협해 실력적 지배하에 둔 피해자들에게 자위행위 모습을 보여 주고 외면하지 못하게 한 행위는 강제추행에 해당한다.
• 폭행 자체가 추행인 기습추행에서는 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사가 있으면 그 힘의 대소강약을 불문한다.
• 강제추행죄의 성립에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 동기나 목적은 필요하지 않다.

목장 내 임도가 일반교통방해죄의 객체인 육로에 해당한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 목장 소유자가 목장 운영을 위해 개설하고 차량 출입을 통제해 온 임도에서 주민 통행을 부수적으로 묵인했을 뿐이라면, 불특정 다수인이 통행하는 공공성을 갖춘 육로로 볼 수 없다고 하였다.

• 일반교통방해죄는 추상적 위험범이므로 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 된다.
• 공항 리무진 버스 전용 주차구역에 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것만으로는 일반교통방해죄가 성립하지 않는다.
• 업무상 과실로 교량을 손괴해 교통을 방해하고 자동차를 추락시킨 경우 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄가 상상적 경합 관계에 있다.

다섯 사례 어디에도 들어갈 수 없는 죄명은 점유이탈물횡령죄이다.

판례는 각 사례에서 재물의 점유가 누구에게 있는지, 보관·사무처리 관계가 있는지에 따라 절도·배임·횡령을 구별한다.

• 살해 직후 피해자 곁에 있다가 피해자의 물건을 가지고 나온 경우, 피해자의 생전 점유가 계속 보호되는 것으로 보아 절도죄가 성립한다.
• 점원이 금고 열쇠를 맡았더라도 금고 안 현금의 점유는 여전히 주인에게 있으므로, 현금을 꺼내 도주하면 절도죄가 성립한다.
• PC방에 두고 간 핸드폰은 PC방 관리자의 점유에 속하므로 제3자가 가져가면 절도죄가 성립한다.
• 계원들로부터 불입금을 징수하고도 지정 계원에게 지급하지 않은 계주에게는 배임죄가, 착오로 송금된 돈을 임의로 사용한 계좌명의인에게는 횡령죄가 성립한다.

만취한 손님을 방치해 사망하게 한 주점 운영자에게 유기치사죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 주점 운영자에게 손님의 생명·신체를 보호할 계약상 부조의무를 인정해, 이를 방치해 사망에 이르게 한 경우 유기치사죄가 성립한다고 보았다.

• 사실혼 관계에서 유기죄가 성립하려면 단순 동거나 간헐적 정교관계로는 부족하고 혼인 의사와 혼인생활의 실체가 있어야 한다.
• 종교적 신념으로 사망 위험이 예견되는 딸에 대한 수혈을 거부해 딸을 사망에 이르게 한 어머니에게는 유기치사죄가 성립한다.
• 유기죄의 고의에는 보호책임의 발생원인 사실에 대한 인식과 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 필요하다.

명확성의 원칙이 최대한의 명확성을 요구한다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소와 판례는 법규범이 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용할 수밖에 없다는 점을 인정하여, 명확성의 원칙은 최소한의 명확성을 요구하는 것이라고 본다.

• 형벌법규의 위임입법은 수권법률이 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 한다.
• 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 통상의 해석방법으로 보호법익·금지행위·처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성 원칙에 반하지 않는다.
• 시행령이 법률의 위임 범위를 벗어나 처벌대상을 확장하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.

불실기재된 공정증서의 정본을 교부한 행위가 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 공정증서의 정본은 공정증서원본에 해당하지 않으므로, 이를 법원 직원에게 교부하더라도 공정증서원본행사죄가 성립하지 않는다고 본다.

• 명의인이 허무인이거나 작성일자 전에 이미 사망했더라도 문서위조죄가 성립하며, 이는 공문서와 사문서 모두 같다.
• 작성권한을 위임받은 자가 그 권한을 초월하여 문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립한다.
• 대표·대리명의로 문서를 작성할 권한이 있는 자가 지위를 남용해 문서를 작성했더라도 자격모용사문서작성죄는 성립하지 않는다.

피무고자의 승낙을 받아 허위 고소장을 제출하면 무고죄로 처벌할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

무고죄의 주된 보호법익은 국가 형사사법권의 적정한 행사이므로, 판례는 피무고자의 승낙이 있더라도 무고죄가 성립한다고 본다.

• 사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 뒤 피해자의 동의로 효과가 승인되거나 등기가 실체관계에 부합하게 되어도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다.
• 보험금을 편취할 목적으로 피해자와 공모해 교통사고를 가장하여 상해를 가한 경우 피해자의 승낙은 위법성을 조각하지 않는다.
• 진단상 과오로 마땅히 해야 할 설명을 듣지 못한 피해자의 수술승낙은 부정확한 설명에 근거한 것이어서 수술의 위법성을 조각하지 못한다.

대법원 판례가 인정하지 않는 것은 예비죄의 중지범과 사후방조로서의 종범이다.

판례는 실행의 착수가 없는 예비 단계에는 중지미수 규정을 적용하지 않고, 범죄가 종료된 뒤의 조력은 방조로 보지 않는다.

• 진정결과적가중범의 공동정범: 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 결과적 가중범의 공동정범을 인정한다.
• 부작위범 사이의 공동정범: 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때 성립을 인정한다.
• 편면적 종범: 정범이 방조 사실을 알지 못하더라도 종범의 성립을 인정한다.
• 예비죄의 공동정범: 예비 단계에서도 공동정범을 인정한다.

항거불능 상태라고 인식하고 간음했으나 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우 준강간죄의 미수범이 성립한다는 설명이 옳다.

판례는 이 경우 결과 발생이 불가능하지만 위험성이 있다고 보아 준강간죄의 불능미수를 인정한다.

• 강제추행죄는 자수범이 아니므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용해 추행한 경우 강제추행죄의 간접정범이 될 수 있다.
• 판례는 사기 범행에 이용된 계좌에 피해금이 송금·이체된 경우 계좌명의인이 피해자를 위해 그 돈을 보관하는 지위에 있다고 본다.
• 손자가 할아버지의 예금통장으로 현금자동지급기를 조작해 이체한 경우 컴퓨터등사용사기죄의 피해자는 금융기관이므로 친족상도례가 적용되지 않는다.

형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있는 경우는 과잉자구행위·불능미수·반의사불벌죄에서의 자복이다.

형법은 이 세 경우에 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정해 법원의 재량에 맡긴다.

• 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족의 재물을 절취한 경우에는 친족상도례에 따라 형을 면제하므로 임의적 감면이 아니다.
• 범인이 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 중지미수는 형을 반드시 감경 또는 면제하는 필요적 감면 사유이다.