21년 1회차

사회상규·조리상 작위의무는 인정되지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 작위의무가 법적 의무이면 성문법·불문법, 공법·사법을 가리지 않으므로 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정한다.

• 선행행위로 인한 작위의무: 작위의무를 발생시키는 선행행위가 반드시 고의·과실 또는 위법·유책한 것이어야 하는 것은 아니다.
• 부작위범 사이의 공동정범: 판례는 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 본다.
• 부작위에 의한 기망: 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 고지하지 않는 것을 말한다는 것이 판례이다.

바르게 연결된 것은 모해위증죄－부진정 신분범이다.

판례는 모해위증죄의 '모해할 목적'을 제33조의 신분으로 보아, 모해위증죄를 위증죄보다 형이 가중되는 부진정 신분범으로 취급한다.

• 배임죄: 재산상 손해 발생의 위험만 있어도 성립하는 위험범이다.
• 범인도피죄: 범인을 도피하게 하는 행위가 계속되는 동안 범죄도 계속되는 계속범이다.
• 일반교통방해죄: 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 족하고 구체적 위험의 발생을 요하지 않는 추상적 위험범이다.

명의자가 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대·예측한 것만으로 승낙이 추정된다는 설명이 옳지 않다.

판례는 명의자의 명시적 승낙이 없음을 알면서 명의자가 문서 작성 사실을 알았다면 승낙했을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다고 한다.

• 대주주 양해와 업무상배임: 회사와 주주는 별개의 인격이므로 사실상 대주주의 양해를 얻었더라도 업무상배임죄가 성립한다.
• 승낙의 요건: 법률상 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
• 승낙의 오신: 객관적으로 없는 승낙을 있다고 오신한 경우는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.

성주물성애증이라도 그 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있으면 심신장애를 인정할 수 있다는 설명이 옳다.

판례는 성격적 결함이나 충동조절장애는 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 그 정도가 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애로 인정할 여지가 있다고 본다.

• 생물학적 요소만으로 인정: 정신적 장애 외에 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여·미약하다는 심리학적 요소도 갖추어야 한다.
• 전문감정인 의견에 기속: 심신장애 판단은 법률적 판단이므로 법원은 감정 결과에 구속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다.
• 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위 제외: 판례는 제10조 제3항이 고의뿐 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위도 포함한다고 본다.

죄형법정주의에 관하여 옳은 것은 ㄴ과 ㄹ이다.

처벌법규를 모두 형식적 의미의 법률로 정하는 것은 불가능하므로 위임입법이 허용되며, 피고인에게 불리한 지나친 확장해석·유추해석은 죄형법정주의에 반한다.

• ㄱ(내란선동의 '선동'이 죄형법정주의에 반함): 판례는 '선동'의 개념이 다소 추상적이더라도 그 의미를 합리적으로 해석할 수 있어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않는다고 본다.
• ㄷ(대강만 예측 가능하면 죄형법정주의 위반): 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하므로 죄형법정주의에 반하지 않는다.

고의설에 따르면 법률의 착오와 사실의 착오 모두 고의가 조각된다는 설명이 옳다.

고의설은 위법성 인식을 고의의 구성요소로 보므로, 구성요건적 사실을 인식하지 못한 경우뿐 아니라 위법성을 인식하지 못한 법률의 착오에서도 고의가 조각된다.

• 사회집단에 따른 평가 부정: 판례는 위법성 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력과 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다고 본다.
• 법률의 부지 포함: 판례는 제16조가 단순한 법률의 부지가 아니라, 일반적으로 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된다고 그릇 인식한 경우를 말한다고 한다.
• 정당한 이유 없을 때 형 감경: 제16조는 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고만 정하고, 감경 규정은 두지 않는다.

결과적 가중범의 기본범죄에 과실범도 포함된다는 설명이 옳지 않다.

형법상 결과적 가중범은 모두 고의의 기본범죄에서 과실로 중한 결과가 발생한 경우를 규정하며, 과실범을 기본범죄로 하는 결과적 가중범은 없다.

• 과실범 처벌: 제14조는 과실범을 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.
• 의료과오의 과실 기준: 같은 업무·분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단한다.
• 부진정결과적 가중범: 고의범에 대해 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적 가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.

명의인을 기망해 송금받은 돈을 인출하지 않았다는 이유로 사기죄의 장애미수라고 본 설명이 옳지 않다.

판례는 甲이 그 계좌의 현금인출카드를 소지하여 언제든지 돈을 인출할 수 있는 상태에 있었으므로, 송금받은 때에 이미 재물을 취득한 것으로 보아 사기죄의 기수를 인정한다.

• 공동정범 중 1인의 범의 철회: 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 않고 자기만 범의를 철회·포기하면 중지미수가 될 수 없다.
• 불능미수의 위험성: 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 결과 발생 가능성을 판단한다.
• 발각이 두려워 차용 포기: 범행 발각의 두려움은 일반 사회통념상 범죄 수행의 장애가 되는 사정이므로 자의성이 없어 장애미수에 해당한다.

범죄단체를 구성·가입한 자가 나아가 구성원으로 활동한 경우 폭력행위처벌법위반의 포괄일죄가 성립한다는 설명이 옳다.

판례는 범죄단체 구성·가입과 구성원으로서의 활동이 모두 같은 법익을 침해하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 본다.

• 수인의 피해자에 대한 사기: 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우 범의가 단일하고 방법이 같더라도 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다.
• 여러 저작물에 대한 침해: 판례는 저작물마다 별개의 저작권법위반죄가 성립한다고 보아 포괄일죄를 부정한다.
• 의료기관 개설자 명의 변경: 판례는 개설자 명의를 바꾼 경우 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립한다고 본다.

인과관계에 관한 ㄱ~ㄹ은 모두 옳다.

• ㄱ(부작위범의 인과관계): 작위의무를 이행했다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되면 부작위와 결과 사이의 인과관계가 인정된다.
• ㄴ(사기죄의 인과관계): 기망행위, 상대방의 착오, 재물의 교부나 재산상 이익의 공여 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 한다.
• ㄷ(설명의무 위반): 의사에게 업무상과실치상의 책임을 지우려면 설명의무 위반과 환자의 상해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
• ㄹ(선행·후행 교통사고): 사망 원인이 어느 사고인지 밝혀지지 않았다면, 후행 사고 운전자가 주의의무를 다했더라면 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점이 입증되어야 인과관계가 인정된다.

따라서 네 설명이 모두 판례의 태도와 일치한다.

현행범인 요건을 갖추지 못한 甲을 체포하려는 경찰관에게 반항하다 상해를 가한 행위는 정당방위에 해당한다.

요건을 갖추지 못한 현행범 체포는 적법한 공무집행이 아니므로, 그 불법 체포로 인한 신체 자유의 침해를 벗어나려는 행위는 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로 평가된다.

• 강간 중 손가락을 비틀어 뽑은 행위: 스스로 야기한 강간 범행의 와중에서 피해자의 반항을 벗어나려 한 것이므로 긴급피난에 해당하지 않는다.
• 친권자의 야구방망이 협박: 자녀에게 '죽여 버린다'고 위협한 행위는 친권자의 징계권 행사로 볼 수 없어 정당행위가 아니다.
• 국회 회의장 앞 집기 손상: 출입구를 뚫기 위한 손괴 행위는 수단의 상당성 등을 갖추지 못해 정당행위가 아니다.

정범의 범죄종료 후의 사후방조도 방조범으로 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.

방조는 정범의 실행행위 전이나 실행 중에 이를 용이하게 하는 행위이므로, 범죄가 종료된 뒤의 조력은 방조범이 되지 않는다.

• 예금계좌 접근매체 양도: 사기에 이용될 것을 알면서 접근매체를 양도하여 피해금이 그 계좌로 송금되었다면 사기죄의 방조범이 된다.
• 은행지점장의 방치: 부하직원의 배임행위를 저지할 의무가 있는 지점장이 이를 알면서 방치하면 부작위에 의한 업무상배임 방조가 된다.
• 방조의 종속성: 정범의 실행의 착수가 없으면 방조죄만 독립하여 성립할 수 없다.

강도 목적 감금 중 강도상해를 범하고 계속 감금한 경우 감금죄와 강도상해죄의 실체적 경합범이 성립한다는 설명이 옳다.

판례는 강도상해 범행 이후에도 상당한 거리를 진행하며 감금을 계속한 경우, 감금행위가 강도상해의 수단에 그치지 않으므로 두 죄를 실체적 경합으로 본다.

• 체포죄의 기수 시기: 체포 행위를 개시한 때는 실행의 착수일 뿐이고, 일시적이라도 신체 활동의 자유를 침해한 상태에 이르러야 기수가 된다.
• 미성년자 유인 후 감금: 미성년자유인죄 외에 감금죄가 별도로 성립한다.
• 차에서 뛰어내리다 상해: 감금 중 피해자가 탈출하려다 상해를 입었다면 감금치상죄가 성립한다.

종중 소유 임야를 이전받은 자가 이를 담보로 대출받아 임의로 사용한 경우 종중에 대한 횡령죄가 성립한다.

적법한 종중총회 결의 없이 이루어진 이전이어서 임야는 여전히 종중 소유이고, 이를 넘겨받은 자는 종중을 위하여 그 임야를 보관하는 지위에 있으므로 이를 담보로 대출받아 임의로 쓰면 횡령이 된다.

• 무자료 거래로 비자금 조성: 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하기 위한 것이면 불법영득의사를 인정하기 어려워 횡령죄가 성립하지 않는다.
• 사기 공범인 계좌명의인의 인출: 사기 범인과의 위탁관계는 보호할 가치가 없으므로 사기 범인에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다.
• 공용부분 지하주차장 독점 임대: 수령한 임차료에 대하여 다른 공유자를 위해 보관하는 지위가 인정되지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다.

유기죄와 학대죄에 관하여 옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이다.

만취자를 3시간여 방치한 경찰관에게는 유기죄의 범의가 인정되고, 강간치상 범행으로 실신한 피해자를 방치한 행위는 강간치상죄로 포괄 평가되어 별도의 유기죄가 성립하지 않는다.

• ㄱ(계약상 의무를 주된 급부의무로 한정): 판례는 유기죄의 계약상 부조의무가 주된 급부의무가 부조를 제공하는 경우에 한정되지 않고, 부수의무로서 부조의무를 부담하는 경우도 포함한다고 본다.
• ㄹ(유기에 준할 정도 불요): 판례는 학대가 단순한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 본다.

업계 관행에 따라 본인 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

공증담당 변호사가 실제로는 당사자 본인의 확인을 하지 않았는데 확인한 것처럼 기재하였다면 허위공문서작성죄가 성립하며, 업계 관행이 있었다는 사정으로 달라지지 않는다.

• 작성명의인 명시 여부: 문서 형식·내용 등으로 누가 작성하였는지 추지할 수 있으면 객체가 된다.
• 직무에 관한 문서: 법률뿐 아니라 명령·내규·관례에 의한 직무집행 권한으로 작성하는 문서도 포함된다.
• 법령 적용의 잘못: 전제가 된 사실관계에 거짓이 없다면 법령을 잘못 적용했더라도 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.

형의 집행을 종료·면제받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과하면 재판의 실효를 선고할 수 있다는 설명이 옳다.

이는 형법 제81조의 형의 실효 규정 그대로이며, 본인 또는 검사의 신청에 의하여 법원이 재판의 실효를 선고할 수 있다.

• 판결선고 후 누범 발각: 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다는 임의적 규정이지 정하여야 하는 것이 아니다.
• 집행유예의 실효: 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 확정되어야 효력을 잃으므로 벌금형으로는 실효되지 않는다.
• 가석방의 취소: 감시 규칙이나 보호관찰 준수사항 위반 시 가석방처분을 취소할 수 있다는 임의적 취소 사유이다.

수뢰죄·증뢰죄·알선수뢰죄는 모두 뇌물을 약속한 때에도 성립한다는 설명이 옳다.

수뢰죄와 알선수뢰죄는 뇌물의 수수·요구·약속을, 증뢰죄는 뇌물의 약속·공여·공여의 의사표시를 행위태양으로 규정한다.

• 세 비밀누설죄의 신분범 여부: 공무상비밀누설죄와 업무상비밀누설죄는 신분범이지만 외교상기밀누설죄는 주체에 제한이 없다.
• 직권남용죄와 불법체포·감금죄 등의 주체: 직권남용죄는 공무원이 주체이나, 불법체포·감금죄와 폭행·가혹행위죄는 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자로 주체가 한정된다.
• 사전수뢰죄와 사후수뢰죄의 청탁: 두 죄 모두 '청탁'을 받을 것을 요구할 뿐 '부정한 청탁'을 요구하지 않는다.

甲의 죄책을 옳게 적은 것은 ㄴ과 ㄹ이다.

사망자 명의의 문서도 일반인이 진정한 문서로 오신할 위험이 있으면 사문서위조·동행사죄가 성립하고, 폭행으로 업무를 방해하면 폭행이 업무방해죄에 흡수되지 않아 폭행죄와 업무방해죄가 함께 성립한다.

• ㄱ(업무상과실장물보관죄와 횡령죄): 판례는 업무상과실장물보관죄가 성립한 뒤 그 장물을 담보로 제공한 행위에 대해 별도의 횡령죄를 인정하지 않는다.
• ㄷ(협박죄와 공갈죄): 권리행사를 빙자해 사회통념상 용인 한도를 넘는 협박으로 채권을 변제받으면 공갈죄만 성립하고, 협박은 공갈의 수단으로서 별도로 처벌되지 않는다.

등기공무원이 충분히 심사했는데도 허위 소명자료를 발견하지 못해 등기가 마쳐진 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 심사권이 있는 공무원이 불충분한 심사로 허위임을 발견하지 못한 경우와 달리, 나름대로 충분히 심사하였음에도 허위 자료를 발견하지 못하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 본다.

• 직무 적법성 판단 기준: 행위 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적·합리적으로 판단한다.
• 수사기관에 대한 증거 조작: 충실한 수사로도 발견하지 못할 정도로 허위 증거를 적극 조작해 제출하면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
• 가처분 신청 시 허위 주장·증거: 법원은 당사자의 주장·증거를 판단할 직무가 있으므로 그것만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.