22년 1회차

처벌법규에 법관의 보충적 해석이 필요한 개념이 쓰였더라도 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 보호법익·금지행위·처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성원칙에 반하지 않는다는 진술이 옳다.

판례는 명확성원칙이 모든 구성요건을 단순한 서술개념으로 규정할 것을 요구하는 것이 아니라, 통상의 해석방법으로 그 의미를 파악할 수 있으면 족하다고 본다.

• 도로가 아닌 곳에서의 무면허운전을 처벌하는 것은 무면허운전 규정이 도로에서의 운전을 전제하므로 유추해석금지원칙에 반한다.
• 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분이므로 개정 형법 시행 전의 범죄에 대해 개정법에 따라 보호관찰을 명해도 형벌불소급원칙에 위배되지 않는다.
• 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 시행 전 범죄에 종전 법을 적용하도록 하는 것은 형벌불소급원칙에 반하지 않는다는 것이 판례이다.

공사대금을 받을 목적으로 당초 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않은 행위는 판례상 적극적 방해행위와 동등한 형법적 가치가 없어 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않으므로, 동등한 가치를 가진다는 진술이 옳지 않다.

판례는 피고인이 일부러 자재를 쌓아 공사 현장을 막은 것이 아니라 자신의 공사를 위해 쌓아 둔 자재를 치우지 않은 데 그친 경우 작위와의 동가치성을 부정하였다.

• 자기 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자가 위험발생을 방지하지 않으면 발생된 결과에 의해 처벌된다는 것은 형법 제18조 내용으로 옳다.
• 형법 제18조의 부작위를 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의해 사회적 중요성을 갖는 사람의 행태로 보는 것은 판례의 입장으로 옳다.
• 퇴거불응죄는 부작위가 처음부터 구성요건적 행위로 예정된 진정부작위범이라는 진술은 옳다.

강간 피해자가 수치심과 절망감으로 음독자살한 경우 판례는 강간행위와 자살 사이의 인과관계를 부정하므로, 인과관계를 인정할 수 있다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 경우 강간행위와 피해자의 자살 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 보아 강간치사죄의 성립을 부정하였다.

• 비정상적으로 얇은 두개골과 뇌수종을 가진 학생의 뺨을 때려 사망에 이른 사안에서 판례는 인과관계를 부정하였으므로 그 진술은 옳다.
• 심장질환 지병과 만취 상태가 사망에 영향을 주었더라도 폭행과 쇼크성 심장마비 사망 사이의 상당인과관계는 인정되므로 그 진술은 옳다.
• 다시 폭행하려는 위협을 피해 화장실 창밖으로 숨으려다 실족 사망한 경우 폭행행위와 사망 사이의 인과관계가 인정되므로 그 진술은 옳다.

판례는 내란죄의 국헌문란 목적은 확정적 인식임을 요하지 않고 미필적 인식으로 족하다고 보므로, 확정적 인식을 요한다는 진술이 옳지 않다.

목적범의 목적도 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망할 필요까지는 없다는 것이 판례가 내란죄에 관해 밝힌 목적의 인식 정도이다.

• 보행자 횡단이 금지된 육교 밑 차도의 운전자는 특별한 거동이 없는 한 보행자가 육교를 이용할 것을 신뢰하면 족하다는 것은 신뢰의 원칙에 관한 판례로 옳다.
• 결과적 가중범은 행위 시 중한 결과를 예견할 수 없었다면 인과관계가 있어도 중한 죄로 벌할 수 없으므로(형법 제15조 제2항) 옳다.
• 빈사 상태의 피해자를 사망한 것으로 오인하고 자살로 가장하려 떨어뜨려 사망케 한 경우 포괄하여 단일의 상해치사죄가 된다는 것은 판례로 옳다.

자신의 차를 운전해 술집에 가서 술을 마신 후 운전하다 사고를 낸 경우 판례는 음주 시 교통사고 위험을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당한다고 보므로, 해당하지 않는다는 진술이 옳지 않다.

따라서 이 경우 형법 제10조 제3항에 의해 심신장애 감경이 배제된다.

• 살인을 공모한 후 대마초를 흡연하고 범행한 경우 심신장애 감경을 할 수 없다는 것은 판례로 옳다.
• 음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 사고를 낸 경우 심신장애 감경을 할 수 없다는 것은 판례로 옳다.
• 위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자에게 제10조 제1항·제2항이 적용되지 않는다는 것은 제10조 제3항의 내용으로 옳다.

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 법률의 착오로 보는 견해는 엄격책임설이므로, 이를 제한책임설의 내용으로 설명한 진술이 옳지 않다.

제한책임설은 이 착오를 구성요건적 착오와 유사하게 취급하여 사실의 착오 규정을 적용하거나 유추하는 견해이다.

• 선거관리위원회에 공식 질의 없이 보좌관을 통해 직원에게 문의해 답변을 들은 것만으로는 오인에 정당한 이유가 없다는 것은 판례로 옳다.
• 직무집행정지 중인 종단대표자가 변호사의 조언만 믿고 보관금을 소송비용으로 사용한 것은 법률의 착오로 볼 수 없다는 것은 판례로 옳다.
• 건축법상 허가대상인 줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하다는 것은 판례로 옳다.

자기에게 권리가 있다고 주장하며 물건을 가져간 데 피해자의 묵시적 동의가 있었다면, 그 주장이 나중에 허위로 밝혀졌더라도 판례는 절취행위에 해당하지 않는다고 보므로 이 진술이 옳지 않다.

절취는 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 것인데, 점유자의 동의가 있으면 의사에 반한 점유 이전이 없기 때문이다.

• 법정절차로 청구권을 보전할 수 없는 경우 청구권 실행이 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있으면 벌하지 않는다는 것은 자구행위 규정으로 옳다.
• 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위도 상당한 이유가 있으면 벌하지 않는다는 것은 긴급피난 규정으로 옳다.
• 폭력행위처벌법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기로 위해를 가하려 할 때 이를 예방하기 위한 행위를 벌하지 않는다는 것은 같은 법의 정당방위 특칙으로 옳다.

토지 인도를 구할 권리가 있더라도 다른 적법한 절차를 취하는 것이 곤란하지 않았다면 진입로 폐쇄는 정당행위나 자력구제에 해당하지 않는다는 것이 판례이므로, 해당한다는 진술이 옳지 않다.

자구행위는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 긴급성을 요건으로 하므로, 적법 절차가 가능했던 경우에는 성립할 수 없다.

• 과잉자구행위에는 과잉방위와 달리 야간 등 불안한 상태에서의 공포·흥분·당황으로 인한 행위를 벌하지 않는다는 규정이 없다는 진술은 옳다.
• 관리종업원이 있는데도 채무자 가구점의 시정장치를 절단하고 가구를 취거한 행위는 자구행위가 아니라는 것은 판례로 옳다.
• 타인의 청구권을 위한 자구행위는 인정되지 않지만 청구권자로부터 실행을 위임받은 경우에는 가능하다는 진술은 옳다.

중지미수는 형을 반드시 감경하거나 면제하는 필요적 감면사유이고, 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있는 임의적 감면사유이므로, 이를 뒤바꾼 진술이 옳지 않다.

형법 제26조는 중지미수에 대해 형을 감경 또는 면제한다고 규정하고, 제27조는 불능미수에 대해 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정한다.

• 장애미수뿐 아니라 중지미수도 미수범이므로 실행의 착수가 있어야 한다는 진술은 옳다.
• 살해 목적으로 낫을 들고 다가섰으나 제3자의 제지로 상대방이 도망한 경우 살인죄의 실행에 착수한 것이어서 살인미수가 된다는 것은 판례로 옳다.
• 실행의 수단 또는 대상의 착오란 시도한 행위방법이나 객체로는 결과 발생이 처음부터 불가능한 것을 의미한다는 것은 판례로 옳다.

공무상비밀누설죄에서 비밀을 누설받은 자는 대향범 관계에 있으나 처벌규정이 없으므로, 판례는 그에게 형법 총칙의 공범규정을 적용해 교사범으로도 처벌할 수 없다고 본다. 따라서 교사범이 될 수 있다는 진술이 옳지 않다.

대향범 중 한쪽만 처벌하는 경우 처벌받지 않는 대향자의 행위에는 총칙의 공범규정이 적용되지 않는다는 것이 판례의 일관된 입장이다.

• 형법은 절도·강도·도주의 죄에 관하여 2인 이상이 합동하여 범하는 경우를 규정하고 있으므로 그 진술은 옳다.
• 합동범의 객관적 요건으로 실행행위의 시간적·장소적 협동관계가 필요하다는 것은 판례로 옳다.
• 뇌물공여자와 수수자 사이에는 각자 상대방의 범행에 대해 총칙의 공범규정이 적용되지 않는다는 진술은 옳다.

보호관찰을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다(임의적 취소)고 규정되어 있으므로, 취소하여야 한다는 진술이 옳지 않다.

집행유예 기간 중 고의범으로 금고 이상의 실형이 확정된 경우의 실효와 달리, 준수사항 위반으로 인한 취소는 법원의 재량에 맡겨져 있다.

• 선고유예 시 재범방지를 위해 지도 및 원호가 필요하면 보호관찰을 명할 수 있다는 진술은 옳다.
• 집행유예 시 보호관찰과 사회봉사를 함께 명할 수 있다는 것은 판례로 옳다.
• 집행유예와 함께 명한 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 집행한다는 진술은 옳다.

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하므로, 용인만으로 인정된다는 진술이 옳지 않다.

판례는 공동가공의 의사란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다고 본다. 단순한 인식·용인은 이에 이르지 못한다.

• 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있으면 공모관계가 성립한다는 진술은 옳다.
• 의사의 연락은 묵시적이거나 간접적이어도 된다는 진술은 옳다.
• 공동정범의 성립에 반드시 실행 전 모의가 있어야 하는 것은 아니라는 진술은 옳다.

형법 규정과 상응하는 것은 과료 미납 시 1일 이상 30일 미만 노역장 유치와 시효 완성에 의한 집행 면제의 두 진술(ㄴ, ㄷ)이다.

벌금형 집행유예의 액수 제한, 가석방 실효 사유의 고의범 한정, 집행유예 기간 경과의 효과를 각각 잘못 서술한 나머지 진술은 형법 규정과 다르다.

• ㄱ: 벌금형의 집행유예는 500만원 이하의 벌금을 선고할 경우에만 가능하므로 액수에 상관없다는 서술은 틀렸다.
• ㄹ: 가석방이 실효되는 것은 가석방 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형이 확정된 때이고 과실범은 포함되지 않는다.
• ㅁ: 집행유예 기간을 무사히 경과하면 형의 선고가 효력을 잃는 것이며, 형의 집행을 종료한 것으로 보는 것은 가석방 기간 경과의 효과이다.

엘리베이터 안에서 11세 아동에게 성기를 꺼내 보이며 다가간 사안에서 판례는 신체 접촉이 없고 피해자가 곧 벗어날 수 있었더라도 위력에 의한 추행에 해당한다고 보았으므로, 해당하지 않는다는 진술이 옳지 않다.

판례는 추행에 반드시 신체 접촉이 필요하지 않고, 폐쇄된 공간에서 아동의 성적 자기결정권을 침해할 만한 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 행사하면 위력이 인정된다고 보았다.

• 형법 제302조가 판단·대처능력이 낮은 미성년자·심신미약자를 보호하기 위해 강간죄·강제추행죄보다 완화된 성립요건을 규정한 것이라는 진술은 옳다.
• 깊은 잠이나 술·약물로 정상적 판단·대응능력을 행사할 수 없는 상태는 준강간·준강제추행의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다는 진술은 옳다.
• 업무상 위력 등에 의한 추행죄의 보호·감독을 받는 사람에 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다는 것은 판례로 옳다.

회사 재산을 제3자의 자금 조달을 위한 담보 제공 등 사적 용도로 임의처분한 경우 주주총회나 이사회의 결의가 있었더라도 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 것이 판례이므로, 면할 수 있다는 진술이 옳지 않다.

주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로, 회사의 의사결정 절차를 거쳤다는 사정만으로 회사 재산의 사적 처분이 정당화되지 않는다.

• 적법한 절차 없이 회사를 위한 지출 외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 명목으로 인출·사용한 행위는 횡령죄를 구성한다는 것은 판례로 옳다.
• 유실물을 신고하지 않고 친구 집에 운반한 사실만으로는 점유이탈물횡령죄의 범의를 인정하기 어렵다는 것은 판례로 옳다.
• 단순한 반환거부만으로는 부족하고 반환거부가 횡령행위와 같다고 볼 정도여야 횡령죄가 성립한다는 것은 판례로 옳다.

판례의 입장으로 옳지 않은 것은 특수강간치상죄의 미수범을 인정한 진술과 소송비용 편취 목적의 손해배상청구를 사기죄 불능미수로 본 진술(ㄱ, ㄹ)이다.

판례는 특수강간이 미수에 그쳐도 상해 결과가 발생하면 특수강간치상죄의 기수로 보고, 소송비용액확정절차에 의하지 않은 손해배상청구로는 소송비용을 편취할 수 없어 결과 발생이 불가능하고 위험성도 없는 불능범으로 보아 사기죄의 불능미수를 부정한다.

• ㄴ: 체포의 고의로 끌고 갔으나 일시적인 자유 박탈에 그친 경우 체포죄의 미수범을 인정한 것은 판례로 옳다.
• ㄷ: 주간 주거침입 후 물색행위를 시작하기 전이면 절도의 실행에 착수하지 않아 절도죄의 미수범이 부정된다는 것은 판례로 옳다.

평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 비평자의 주관적 의견이고 이를 강조하기 위한 표현으로 이해된다면 판례는 사실의 적시에 해당하지 않는다고 보므로, 해당한다는 진술이 옳지 않다.

명예훼손죄의 사실 적시는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현과 구별되며, 글 전체의 취지와 맥락을 종합해 판단한다.

• 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 전과자라고 말한 경우 남편과 친척에게 말한 것이라도 공연성이 인정된다는 것은 판례로 옳다.
• 논란 기사를 쓴 기자에게 기레기라고 댓글을 단 경우 모욕적 표현이지만 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다는 것은 판례로 옳다.
• 진실한 사실로서 주요한 동기가 공공의 이익이면 부수적으로 사익적 동기가 있어도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다는 것은 판례로 옳다.

뇌물죄의 직무에는 법령상 관장하는 직무와 밀접한 관계가 있는 행위뿐 아니라 관례상이나 사실상 소관하는 행위와 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 행위도 포함되므로, 이를 제외한 진술이 옳지 않다.

판례는 뇌물죄의 보호법익을 직무집행의 공정과 불가매수성으로 보아 직무의 범위를 넓게 인정한다.

• 투기적 사업 참여 기회를 뇌물로 제공받은 경우 참여행위 종료 시 기수가 되고 이후 이득을 얻지 못해도 뇌물수수죄 성립에 영향이 없다는 것은 판례로 옳다.
• 임용결격자로 임용이 무효이더라도 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행했다면 그 직무에 관한 뇌물수수는 수뢰죄로 처벌할 수 있다는 것은 판례로 옳다.
• 뇌물공여죄는 공여행위와 상대방의 수령행위가 있으면 되고 상대방에게 뇌물수수죄가 성립해야 하는 것은 아니라는 것은 판례로 옳다.

아버지와 형을 살해할 목적으로 방에 불을 놓아 둘 다 사망한 경우 판례에 따르면 아버지에 대해서는 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합, 형에 대해서는 현주건조물방화치사죄만 성립하므로, 살인죄·존속살해죄·현주건조물방화치사죄의 실체적 경합이라는 연결이 옳지 않다.

판례는 현주건조물방화치사죄가 사망에 대한 고의가 있는 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이라고 보아, 일반인 살해 목적 방화에는 살인죄를 따로 인정하지 않고, 존속살해죄와는 상상적 경합을 인정한다.

• 공동 방화 후 반소에 그쳤더라도 독립연소에 이르러 이미 기수이므로 진화한 甲과 도망한 乙 모두 방화죄의 기수범이라는 연결은 옳다.
• 기거·취침에 사용할 수 없는 폐가에 불을 놓아 벽 일부를 그을린 정도이면 일반물건방화죄의 미수에 그치고 처벌 규정이 없어 불가벌이라는 연결은 판례로 옳다.
• 보험금 편취 목적으로 자신이 거주하는 건물에 방화한 경우 보험금을 청구하지 않았더라도 현주건조물방화죄의 기수범이라는 연결은 옳다.

집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생했다는 사정만으로는 공무집행방해죄의 음향으로 인한 폭행을 인정할 수 없다는 것이 판례이므로, 그것만으로도 폭행이 인정된다는 진술이 옳지 않다.

판례는 음향으로 인한 폭행을 인정하려면 소음의 정도와 지속시간 등에 비추어 상대방에게 고통을 줄 정도의 유형력 행사라고 볼 수 있어야 한다고 본다.

• 신체에 접촉하지 않더라도 근접하여 욕설하면서 때릴 듯이 손발을 휘두르거나 물건을 던지는 행위는 폭행에 해당한다는 진술은 옳다.
• 욕설만으로 당연히 폭행이 되지 않고 대문을 발로 찬 것이 곧바로 신체에 대한 유형력 행사가 되는 것도 아니라는 것은 판례로 옳다.
• 전화로 고성을 내거나 녹음을 듣게 하더라도 청각기관을 자극해 고통을 느끼게 할 정도가 아니면 유형력 행사로 보기 어렵다는 것은 판례로 옳다.