23년 1회차

위임 법령 변경으로 범죄가 되지 않게 된 경우 반성적 고려에 따른 변경일 때에만 제1조 제2항을 적용한다는 진술이 옳지 않다.

대법원은 전원합의체 판결로 이른바 동기설을 폐기하여, 형벌법규 자체나 그로부터 위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워졌다면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 신법을 적용한다.

• 범죄 후 법률이 바뀌었어도 형의 변경이 없으면 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용한다는 진술은 옳다.
• 형의 경중 비교는 처단형·선고형이 아니라 법정형을 표준으로 한다는 진술은 옳다.
• 양벌규정에 법인 면책규정이 추가된 개정은 피고인에게 유리한 변경이므로 제1조 제2항에 따라 개정 양벌규정을 적용한다는 진술은 옳다.

임시보호명령을 위반한 문자메시지 송신을 피해자가 양해·승낙했다면 정당행위가 된다는 진술이 옳지 않다.

판례는 임시보호명령이 법원의 결정으로 내려진 것이므로 피해자의 양해나 승낙이 있었더라도 그 위반행위가 정당행위에 해당하지 않아 임시보호명령위반죄가 성립한다고 본다.

• 음란물이 문학적·예술적·사상적 표현 등과 결합되어 음란 표현의 해악이 상당한 방법으로 해소될 정도에 이른 결합표현물에 의한 표현행위는 사회상규에 위배되지 않는다는 진술은 옳다.
• 신문기자가 증여세 포탈 취재를 요구하며 응하지 않으면 취재 내용대로 보도하겠다고 한 것은 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 않는다는 진술은 옳다.
• 비의료인이 찜질방에서 부항·부항침 시술을 하고 돈을 받은 행위는 위험성이 적다는 사정만으로 정당행위가 되지 않는다는 진술은 옳다.

성장교육과정에서 형성된 내재적 관념·확신으로 의사결정이 사실상 강제된 경우를 강요된 행위로 볼 수 있다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이러한 내재적 관념이나 확신으로 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳더라도 강요된 행위라고 할 수 없다고 본다. 강요된 행위는 외부로부터의 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박을 요건으로 하기 때문이다.

• 강요된 자가 위해의 상태를 자초하였거나 예기하였다면 강요된 행위가 아니라는 진술은 옳다.
• 상사의 지시라도 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 상당하지 않으면 강요된 행위가 아니라는 진술은 옳다.
• 저항할 수 없는 폭력에 심리적 의미의 절대적 강제와 윤리적 의미의 강압이 포함된다는 진술은 판례의 정의로 옳다.

형의 가중·감경 순서를 경합범 가중 다음에 법률상 감경으로 나열한 진술이 옳지 않다.

형법 제56조의 순서는 각칙 조문에 따른 가중, 제34조 제2항에 따른 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 정상참작감경이다. 즉 법률상 감경이 경합범 가중보다 먼저 온다.

• 판결선고 전 구금일수는 그 전부를 유기징역·유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다는 진술은 옳다.
• 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다는 진술은 옳다.
• 선고유예 시 재범방지를 위해 지도 및 원호가 필요하면 보호관찰을 명할 수 있다는 진술은 옳다.

현존건조물방화 집단행위 중 일부만 고의로 살상을 가한 경우 결과를 예견할 수 있었던 다른 집단원에게도 치사상죄를 물을 수 없다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 경우 다른 집단원도 그 결과를 예견할 수 있었다면 현존건조물방화치사상죄의 죄책을 면할 수 없다고 본다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사와 중한 결과의 예견가능성만 있으면 성립하기 때문이다.

• 부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 더 무거우면 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합이 된다는 진술은 옳다.
• 중한 결과를 함께 발생시킬 의사가 없어도 행위를 공동으로 할 의사와 중한 결과의 예견가능성이 있으면 결과적 가중범의 공동정범이 성립한다는 진술은 옳다.
• 결과적 가중범은 중한 결과가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 기수가 된다는 진술은 옳다.

링크행위가 범죄가 아니라는 대법원 판결을 믿고 저작권 침해물 링크사이트를 계속 운영한 사례는 구성요건요소의 착오가 아니라 법률의 착오(위법성의 착오) 문제이다.

이 사례에서 甲은 자신이 하는 행위의 사실관계는 정확히 알면서 그 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것이므로, 구성요건적 사실에 대한 인식의 불일치가 아니라 형법 제16조의 문제가 된다.

• 싸우던 상대방들을 향해 식칼을 휘두르다가 이를 말리던 A에게 상해를 입힌 경우는 의도한 객체와 다른 객체에 결과가 발생한 구성요건 착오(방법의 착오) 사례이다.
• A가 죽은 것으로 착각하고 자살로 위장하려 떨어뜨려 사망하게 한 경우는 인과과정의 착오(개괄적 고의) 사례로 구성요건 착오에 속한다.
• A를 노리고 내리친 몽둥이에 A의 등에 업힌 B가 맞아 사망한 경우는 방법의 착오로서 구성요건 착오 사례이다.

옳은 것은 경찰관 무릎을 들이받은 운전자에게 결과 발생의 용인을 인정한 ㄴ과, 대구지하철 화재 현장 청소작업 지시자에게 증거인멸의 용인을 단정하기 어렵다고 한 ㄷ이다. 두 지문 모두 판례의 결론과 같다.

미필적 고의는 결과 발생 가능성을 인식하고 이를 용인하는 내심의 의사가 있는 경우이며, 그 용인 여부는 외부에 나타난 행위의 형태·상황 등을 토대로 행위자의 입장에서 심리상태를 추인한다.

• ㄱ은 틀리다. “그러나 괜찮을 거야.”라고 생각한 것은 결과 발생 가능성을 인식했으나 용인하지 않은 경우이므로 인식 없는 과실이 아니라 인식 있는 과실이다.
• ㄹ은 틀리다. 판례는 일반인의 평가를 고려하되 객관적 제3자가 아니라 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다고 본다.

옳은 것은 필요설에 따르면 제21조 제1항의 ‘방위하기 위하여 한’이 주관적 정당화요소를 규정한 것이라는 ㄱ과, 판례가 방위의사·피난의사와 같은 주관적 정당화요소를 요구한다는 ㄴ이다.

주관적 정당화요소 없이 객관적 정당화상황만 있는 경우를 불능미수로 보는 입장은, 행위반가치는 남아 있으나 객관적 정당화상황으로 결과반가치가 탈락한다는 점을 근거로 든다.

• ㄷ은 틀리다. 주관적 정당화요소가 필요 없다는 견해에 따르면 객관적 정당화사정이 존재하는 이상 위법성이 조각되어 무죄가 되므로 고의기수범이 성립하지 않는다.
• ㄹ은 틀리다. 이원적·인적 불법론에서 주관적 정당화요소가 결여되면 부정되지 않고 남는 것이 행위반가치이며, 부정되는 것은 결과반가치이므로 불능미수가 된다고 본다.

심신장애는 생물학적 요소 외에 심리학적 요소로서 정신적 장애로 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다는 진술이 옳다.

판례는 심신장애를 정신병 등 생물학적 요소와 그로 인한 변별·통제능력의 결여·감소라는 심리학적 요소로 판단하며, 그 판단은 법원이 법률적 관점에서 제반 자료를 종합하여 한다.

• 심신장애 판단에서 공판정에서의 피고인의 태도를 고려해서는 안 된다는 진술은 틀리다. 판례는 감정과 행위 전후 사정, 기록상 자료뿐 아니라 공판정에서의 피고인의 태도 등도 종합하여 판단한다.
• 소아기호증은 증상이 심각하여 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가되더라도 심신장애를 인정할 여지가 없다는 진술은 틀리다. 그 정도에 이르면 심신장애를 인정할 여지가 있다.
• 위험 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우가 제10조 제3항의 적용대상이 아니라는 진술은 틀리다. 판례는 고의뿐 아니라 이러한 과실에 의한 경우도 적용대상으로 본다.

합동범의 공모는 적어도 모의과정이 사전에 있어야 한다는 진술이 옳지 않다.

판례는 합동범의 공모가 법률상 일정한 정형을 요하지 않아 암묵적 의사 상통으로 족하고, 그 모의과정이 사전에 있어야 하는 것도 아니어서 범행 현장에서 암묵적으로 성립해도 된다고 본다.

• 합동강도의 공범자 중 1인이 강도 기회에 피해자를 살해한 경우 다른 공범자도 치사 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 진다는 진술은 옳다.
• 택시강도를 모의했더라도 폭행 착수 전에 겁을 먹고 현장에서 도주했다면 특수강도의 합동범으로 처벌할 수 없다는 진술은 옳다.
• 합동절도에서도 정범·공범 구별은 일반원칙에 따르므로 현장에 없던 자도 공동정범이 될 수 있고 현장의 협동자도 방조만 했다면 종범이 될 수 있다는 진술은 옳다.

옳은 것은 범죄 목적으로 영업주의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 음식점에 들어간 것이 침입행위가 아니라는 ㄷ과, 주거침입죄의 실행의 착수는 현실적 위험성을 포함하는 행위의 개시로 족하다는 ㄹ이다.

대법원 전원합의체 판례는 침입을 사실상 평온상태를 해치는 형태로 들어가는 것으로 보아, 거주자·관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 원칙적으로 침입에 해당하지 않는다고 본다.

• ㄱ은 틀리다. 공동거주자 중 현재하는 거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
• ㄴ은 틀리다. 관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 가정적·추정적 의사는 고려하지 않으며, 승낙의 동기에 착오가 있었더라도 승낙의 유효성에 영향이 없어 건조물침입죄가 성립하지 않는다.

사돈지간인 피해자를 속여 돈을 편취한 경우 친족상도례가 적용된다는 진술이 옳지 않다.

판례는 사돈 사이는 민법상 친족에 해당하지 않으므로 이 경우 친족상도례가 적용되지 않는다고 본다.

• 장물범과 피해자 사이에 동거친족 관계가 있으면 형을 면제하고, 장물범과 본범 사이에 동거친족 관계가 있으면 형을 감경 또는 면제한다는 진술은 옳다.
• 손자가 할아버지의 통장을 절취해 현금자동지급기로 자기 계좌에 이체한 경우 그 이체행위의 피해자는 금융기관이므로 친족상도례를 적용할 수 없다는 진술은 옳다.
• 범행 후 피해자인 부가 혼인 외 출생자인 피고인을 인지하면 인지의 소급효에 따라 친족상도례가 적용된다는 진술은 옳다.

일반교통방해죄를 즉시범으로 보아 기수 이후 가담자는 공동정범이 될 수 없다는 진술이 옳지 않다.

판례는 일반교통방해죄를 계속범으로 보므로, 기수 이후에도 교통방해의 위법상태가 계속되는 동안 그 행위에 가담한 자는 공동정범이 될 수 있다고 본다.

• 일반교통방해죄는 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 기수가 된다는 진술은 옳다.
• 집회·시위가 신고 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고 범위를 현저히 일탈하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 일반교통방해죄가 성립하지 않는다는 진술은 옳다.
• 업무상과실로 교량을 손괴하여 교통을 방해하고 자동차를 추락시킨 경우 업무상과실일반교통방해죄와 업무상과실자동차추락죄가 상상적 경합이라는 진술은 옳다.

방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 반드시 인과관계가 필요한 것은 아니라는 진술이 옳지 않다.

판례는 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하여야 한다고 하여, 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 필요로 한다.

• 피교사자의 범행이 교사와 무관한 새로운 결의에 따른 것이면 교사자는 예비·음모에 준하는 죄책은 별론으로 교사범이 되지 않는다는 진술은 옳다.
• 교사 당시에는 승낙하지 않은 것처럼 보였어도 이후 그 교사행위에 의해 범행을 결의했다면 교사범 성립에 영향이 없다는 진술은 옳다.
• 정범의 실행 착수 전에 장래의 실행을 예상하고 방조했더라도 정범이 이후 실행에 나아갔다면 종범이 성립한다는 진술은 옳다.

소유자가 아닌 사람이 소유자의 권리행사방해 범행에 가담하면 절도죄만 성립하고 권리행사방해죄의 공범이 될 여지가 없다는 진술이 옳지 않다.

판례는 물건의 소유자가 아닌 사람도 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우 권리행사방해죄의 공범이 될 수 있다고 본다. 다만 소유자에게 고의가 없는 등으로 공범관계가 인정되지 않으면 비소유자에게 이 죄의 공동정범이 성립할 수 없을 뿐이다.

• 업무자 신분이 없는 자가 업무자와 공모해 업무상배임죄를 저지르면 신분 없는 자는 단순배임죄의 형으로 처단한다는 진술은 옳다.
• 간호사가 주도한 무면허의료행위에 의사가 공모하여 기능적 행위지배가 있었다면 의사도 공동정범이 된다는 진술은 옳다.
• 제33조의 신분은 성별·내외국인·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 널리 범인의 인적관계인 특수한 지위나 상태를 말한다는 진술은 옳다.

공범자 소유물의 몰수는 그 공범자가 소추되어야만 가능하다는 진술이 옳지 않다.

판례는 형법 제48조의 범인에 공범자도 포함되므로 피고인 외 공범자의 소유물도 몰수할 수 있고, 그 공범자가 소추되었는지 여부를 묻지 않는다고 본다.

• 몰수는 압수된 물건에만 하는 것이 아니므로 압수 여부나 압수 절차의 적법성은 몰수의 요건이 아니라는 진술은 옳다.
• 몰수·추징은 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 하고 기소되지 않은 별개의 범죄사실을 인정해 몰수·추징할 수 없다는 진술은 옳다.
• 추징 가액은 범인이 그 물건을 보유하다가 몰수 선고를 받았더라면 잃게 될 이득상당액을 초과할 수 없다는 진술은 옳다.

허위 채권으로 지급명령을 신청했어도 상대방이 이의신청을 하면 사기죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다는 진술이 옳지 않다.

판례는 허위 채권으로 지급명령을 신청한 때에 이미 소송사기의 실행의 착수가 있다고 보며, 이후 상대방의 이의신청으로 지급명령이 효력을 잃더라도 이미 있었던 실행의 착수가 부정되지는 않는다.

• 허위 채권을 피보전권리로 가압류만 하고 본안소송을 제기하지 않았다면 사기죄의 실행의 착수가 없다는 진술은 옳다.
• 적극적 사술 없이 기한 미도래 채권에 대해 즉시 지급을 구하는 지급명령을 신청한 것만으로는 법원에 대한 기망행위가 아니라는 진술은 옳다.
• 과거 등기명의자가 이후 등기명의인들을 상대로 허위 사실을 주장하며 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하면 사기죄의 실행의 착수가 인정된다는 진술은 옳다.

습득한 타인의 주민등록증을 가족의 것이라며 제시하고 이동전화 가입신청을 한 경우 공문서부정행사죄가 성립한다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 경우 주민등록증을 본래 용도인 신분확인용으로 사용한 것이 아니어서 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다고 본다.

• 사용권한자와 용도가 특정되어 있지 않은 타인의 주민등록표등본을 자기 것처럼 행사해도 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다는 진술은 옳다.
• 다른 사람의 운전면허증을 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면으로 경찰공무원에게 보여주는 행위는 공문서부정행사죄가 아니라는 진술은 옳다.
• 신분증 제시를 요구받고 인적사항을 속이려 다른 사람의 운전면허증을 제시하면 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄가 성립한다는 진술은 옳다.

본범이 절취한 차량임을 알면서 본범의 강도행위를 위해 그 차량을 운전해 준 경우 장물운반의 고의가 인정되지 않는다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 경우 강도예비죄의 고의와는 별개로 장물운반의 고의가 인정되어 장물운반죄가 성립한다고 본다.

• 채권 담보를 위한 대물변제예약에서 채무자의 이행 채무는 특별한 사정이 없는 한 자기의 사무라는 진술은 옳다.
• 중간생략등기형 명의신탁으로 처 명의로 등기한 점포는 명의신탁자의 소유가 아니므로 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건이 아니라는 진술은 옳다.
• 장부를 이기하던 경리직원이 잘못 기재한 부분을 찢어버리고 다시 이기한 경우 그 찢은 부분은 손괴죄의 객체인 재물로 볼 수 없다는 진술은 옳다.

옳은 것은 ㉠의 무권한 인터넷뱅킹 이체가 컴퓨터등사용사기죄를 구성한다는 ㄱ과, ㉡의 자기 현금카드 인출이 별도로 절도죄·사기죄가 되지 않는다는 ㄴ이다.

판례는 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 것은 예금채권이라는 재산상 이익이므로, 이를 바탕으로 인출한 현금은 재산범죄로 취득한 재물이 아니어서 장물이 될 수 없다고 본다.

• ㄷ은 틀리다. 장물은 재산범죄로 영득한 재물이어야 하는데 ㉠행위로 얻은 것은 재물이 아닌 재산상 이익이므로 인출한 현금에 장물성이 인정되지 않는다.
• ㄹ은 틀리다. 인출한 현금은 장물이 아닐 뿐 아니라 甲은 본범이므로 자기 범죄로 얻은 물건에 대해 장물취득죄의 주체가 될 수도 없다.