24년 1회차

경영상 판단의 경우 본인에게 손해가 발생했다는 결과만으로 업무상 배임죄를 인정할 수 없다는 점에서 이 설명은 옳지 않다.

판례는 경영상 판단에는 예측 불가능한 위험이 따르므로, 배임의 고의를 일반 사안보다 엄격하게 따져 행위자가 본인에게 손해가 발생한다는 인식하에 의도적으로 행위했는지를 제반 사정에 비추어 판단해야 한다고 본다.

• 명예훼손죄의 공연성에 대한 미필적 고의에는 전파가능성의 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 필요하다는 설명은 옳다.
• 준강간의 고의를 심신상실·항거불능 상태와 이를 이용한 간음의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 의사로 보는 설명은 옳다.
• 방조범에게는 방조의 고의와 정범의 고의라는 이중의 고의가 필요하다는 설명은 옳다.

부진정 부작위범의 작위의무는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다는 것이 판례이므로, 이를 부정하는 설명은 옳지 않다.

판례는 작위의무가 법적 의무이어야 한다고 하면서도 그 발생근거를 성문의 법령에 한정하지 않는다.

• 부진정 부작위범을 작위 형태의 범죄를 부작위로 실현하는 경우로 보는 정의는 옳다.
• 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때 부작위범 사이의 공동정범이 성립한다는 설명은 옳다.
• 자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 않으면 결과에 의해 처벌한다는 설명은 형법 제18조의 내용으로 옳다.

회사 비리 소문을 확인하려고 피해자의 비밀번호가 설정된 회사 소유 컴퓨터 하드디스크를 떼어내 검색·출력한 행위에 대해 판례는 사회통념상 허용되는 정당행위로 보아 위법성을 조각하였으므로, 이를 부정하는 설명은 옳지 않다.

판례는 비리 혐의를 합리적으로 의심할 만한 상황에서 이를 긴급히 확인할 필요가 있었고, 대상이 회사 소유 컴퓨터였으며, 의심 단어 검색으로 범위를 한정한 점 등을 들어 수단의 상당성을 인정하였다.

• 정당행위에서 긴급성과 보충성은 수단의 상당성 판단의 고려요소일 뿐 독립 요건이 아니라는 설명은 옳다.
• 신고되지 않은 삼보일배 행진이 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 피해에 그쳐 사회상규에 위반되지 않는다는 설명은 옳다.
• 정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 권장된다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성이 없다는 뜻이라는 설명은 옳다.

광역시의회 의원이 관할 선거관리위원회 공무원에게 미리 자문을 구하고 그 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우에는 위법하지 않다고 오인한 데 정당한 이유가 있다는 것이 판례이다.

형법 제16조의 정당한 이유는 행위자가 위법성을 인식하기 위해 지적 능력을 다하여 노력했는지로 판단하는데, 관할 관청의 자문을 받아 따른 경우는 이에 해당한다.

• 특별조치법 위반 여부를 몰랐던 것은 단순한 법률의 부지로서 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않으므로 옳지 않다.
• 적법한 참고인진술조서를 찢고 내용을 맞춘 새 조서를 만든 행위를 관례라 믿었더라도 정당한 이유가 인정되지 않으므로 옳지 않다.
• 중개업자가 조례를 잘못 해석해 법정 한도를 초과한 중개수수료를 받은 경우에도 정당한 이유가 인정되지 않으므로 옳지 않다.

석고 납품대금을 받지 못한 상태에서 채무자가 도주하자 야간에 폐쇄된 화랑 문을 뜯고 들어가 물건을 몰래 가져온 행위는 자구행위에 해당하지 않는다는 것이 판례이므로, 이 설명은 옳지 않다.

판례는 이러한 행위가 청구권 보전의 불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없다고 하였다.

• 자구행위는 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 할 수 있다는 설명은 형법 제23조의 내용으로 옳다.
• 관리인이 있는 분쟁 건조물의 자물쇠를 절단하고 침입한 행위가 자구행위가 아니라는 설명은 옳다.
• 무단 확장된 도로를 방치하면 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 법정절차에 의한 보전이 불가능한 경우가 아니라는 설명은 옳다.

판례는 의료법인 명의 의료기관에 대해 비의료인의 주도적 자금 출연이나 주도적 관여 사정만으로 비의료인이 실질적으로 개설·운영했다고 판단하는 것은 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위의 구별 기준을 제시하지 못해 죄형법정주의에 어긋난다고 보았으므로, 이 설명은 옳지 않다.

판례는 비의료인이 의료법인을 탈법적인 수단으로 악용하여 적법한 의료법인의 개설·운영으로 볼 수 없는 경우인지를 함께 따져야 한다고 하였다.

• 형벌법규나 그 위임 법령의 변경으로 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다는 설명은 옳다.
• 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급 원칙에 따라 행위시법을 적용한다는 설명은 옳다.
• 법률상 감경에서 형법 제55조 제1항 제3호와 다른 방식으로 감경하는 것은 죄형법정주의상 허용되지 않는다는 설명은 옳다.

공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 각 과실이 화재 발생의 하나의 조건이 된 이상 각자 실화죄의 책임을 진다는 것이 판례이므로, 미수로 불가벌이라는 설명은 옳지 않다.

판례는 화재의 직접적 원인행위가 밝혀지지 않았더라도 공동적 원인을 제공한 사람들 모두에게 실화죄가 성립한다고 본다. 더구나 실화죄는 과실범이어서 미수를 논할 여지가 없다.

• 방조범 성립에는 정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있고 결과발생 가능성을 높이는 등 현실적 기여를 한 인과관계가 필요하다는 설명은 옳다.
• 정범의 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 방조의 인과관계를 인정할 수 있다는 설명은 옳다.
• 교사자가 전화로 범행을 만류하는 말을 한 것만으로는 인과관계 단절이나 공범관계 이탈로 볼 수 없다는 설명은 옳다.

제한책임설 가운데 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있어도 구성요건적 고의는 그대로 인정하고 책임고의만 조각된다고 보므로, 두 견해가 모두 구성요건적 고의 조각을 인정한다는 설명은 옳지 않다.

구성요건적 고의가 조각된다고 보는 대표적 견해는 위법성조각사유의 객관적 전제사실을 소극적 구성요건요소로 보는 소극적 구성요건표지이론이다.

• 고의설은 위법성 인식을 고의의 요소로, 책임설은 고의와 별개의 독자적 책임요소로 본다는 설명은 옳다.
• 제한고의설은 위법성 인식의 가능성으로 족하다고 보고, 엄격고의설은 현실적인 위법성 인식을 요구한다는 설명은 옳다.
• 엄격책임설은 전제사실의 착오를 위법성의 착오로 취급하고, 제한책임설은 이를 일반적인 위법성의 착오와 달리 취급한다는 설명은 옳다.

재물이 없어 강취하지 못한 강도가 항거불능 상태의 피해자를 간음하려다 미수에 그치고 반항 억압을 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합이 된다는 것이 판례이다.

하나의 폭행이 강도강간의 수단이자 상해의 원인이 되었으므로 두 죄는 한 개의 행위로 범한 것이다.

• 범행 발각이 두려워 차용을 포기한 것은 자의에 의한 중지가 아니어서 사기죄의 장애미수에 해당하므로 옳지 않다.
• 피해자가 실제로 심신상실·항거불능 상태가 아니었던 경우 판례는 준강간죄의 불능미수를 인정하므로 장애미수라는 설명은 옳지 않다.
• 소송사기는 법원을 기망할 의사로 소를 제기하면 실행의 착수가 있고, 상대방 주소를 허위로 기재해 유효한 송달이 되지 않았더라도 마찬가지이므로 옳지 않다.

사용자의 쟁의행위 중 대체근로를 처벌하는 노동조합법 규정은 사용자만 처벌하므로, 판례는 채용·대체되는 자에게 형법총칙상 공범 규정을 적용해 공동정범·교사범·방조범으로 처벌할 수 없다고 본다. 따라서 이 설명은 옳지 않다.

채용·대체하는 사용자와 채용·대체되는 자는 대향적 관계에 있는데, 법이 한쪽만 처벌하는 경우 처벌규정이 없는 상대방에게는 공범 규정을 적용할 수 없다는 법리이다.

• 직무상 비밀을 누설받은 상대방에게 공무상비밀누설죄의 공범 규정을 적용해 처벌할 수 없다는 설명은 옳다.
• 대향범 관계에 있는 자는 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도 형벌규정으로 처벌되어 공범관계와 본질적으로 다르다는 설명은 옳다.
• 정치자금 기부자의 범죄가 성립하지 않더라도 기부받는 자가 법이 정하지 않은 방법으로 받는다는 의사로 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다는 설명은 옳다.

판례는 합동절도에서 현장에 없는 공모자라도 범행 전체에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 보므로, 기능적 범행지배 유무를 불문하고 성립할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

현장에서 협동관계를 이룬 2인 이상이 합동절도를 실행한 경우, 이를 공모하고 배후에서 지배한 자도 공동정범의 일반이론에 따라 합동절도의 공동정범으로 처벌된다.

• 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 기능적 행위지배로 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다는 설명은 옳다.
• 공모관계에서 이탈하는 표시는 반드시 명시적일 필요가 없다는 설명은 옳다.
• 공모공동정범이 되려면 단순 공모를 넘어 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있어야 한다는 설명은 옳다.

국가정보원 직원이 동일 사안의 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 저지른 직권남용행위는 상대방이 여럿이어도 포괄일죄가 될 수 있다는 것이 판례이다.

동일 사안에 관한 일련의 직무집행이 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속되었다면, 상대방의 수만으로 곧바로 여러 죄가 되는 것은 아니라는 취지이다.

• 같은 심급에서 변론기일을 달리해 여러 번 허위진술을 했더라도 최초 선서의 효력을 유지시킨 후 증언했다면 하나의 위증죄가 성립하므로 옳지 않다.
• 같은 날 여러 차례 무면허운전을 했더라도 범의의 단일성·계속성이 없거나 범행 방법이 동일하지 않으면 각각 별개의 죄가 되므로 옳지 않다.
• 포괄일죄의 개별 행위가 법 개정 전후에 걸쳐 있으면 범행 종료시의 법인 신법을 적용하므로 옳지 않다.

집행유예 기간 중에 범한 죄에 대해 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우는 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격사유에 해당한다는 것이 판례이므로, 이 설명은 옳다.

판례는 이와 함께 선고 시점에 아직 유예기간이 지나지 않아 형 선고의 효력이 남아 있는 경우도 결격사유로 보지만, 유예기간이 무사히 경과한 경우에는 결격사유가 아니라고 한다.

• 집행유예의 실효 사유는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정된 때이고 과실범은 제외되므로 옳지 않다.
• 선고유예 시 보호관찰은 명할 수 있는 것이고, 준수사항 위반이 무거운 때에도 유예한 형을 선고할 수 있는 것이어서 의무적이라는 설명은 옳지 않다.
• 선고유예 기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견되면 유예한 형을 선고하므로 선고할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

형법 제271조 제3항의 중유기죄는 유기하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우에 성립하므로, 신체에 대한 위험까지 포함시킨 설명은 옳지 않다.

중유기죄는 유기죄보다 무겁게 처벌하는 구체적 위험범으로, 그 위험의 대상을 생명으로 한정하고 있다.

• 사실혼 관계에서도 민법상 부부 부양의무 규정의 취지와 유기죄의 보호법익에 비추어 법률상 보호의무를 긍정한다는 설명은 옳다.
• 계약상 부조의무는 주된 급부의무에 한정되지 않고 상대방의 생명·신체를 배려하는 부수의무로서의 보호의무도 포함한다는 설명은 옳다.
• 제3자의 행위가 일부 기여했더라도 유기행위로 초래된 위험이 사상의 결과로 현실화되었다면 상당인과관계를 인정할 수 있다는 설명은 옳다.

임차보증금반환채권을 양도하고 통지를 하지 않은 임차인이 남은 보증금을 받아 개인적으로 사용한 경우, 판례는 임차인이 양수인을 위해 보증금을 보관하는 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄가 성립하지 않는다고 하므로 이 설명은 옳지 않다.

판례는 채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 변제받은 금전은 양도인의 소유이고, 양도인과 양수인 사이에 위탁관계가 인정되지 않는다고 보았다.

• 단순한 반환거부만으로 횡령죄가 성립하는 것이 아니라 반환거부가 횡령행위와 같다고 볼 정도여야 한다는 설명은 옳다.
• 저당권설정의무를 부담하는 채무자가 제3자에게 먼저 저당권을 설정하거나 양도해도 배임죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳다.
• 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 실제 채무 이행 등이 없는 한 배임죄의 기수에 이르지 않는다는 설명은 옳다.

판례는 본범의 행위에 우리 형법이 적용되지 않는 경우에도 본범 행위에 관한 법적 평가는 우리 형법을 기준으로 해야 한다고 보므로, 국제사법에 따른 준거법을 기준으로 해야 한다는 설명은 옳지 않다.

장물죄의 본범이 재산범죄인지는 장물죄를 처벌하는 우리 형법의 관점에서 판단한다는 취지이다.

• 횡령죄의 교사범이 피교사자가 횡령한 물건을 그 정을 알면서 취득하면 장물취득죄가 별도로 성립한다는 설명은 옳다.
• 보수를 받고 본범을 위해 일시 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것은 사실상 처분권을 얻은 것이 아니어서 장물취득이 아니라는 설명은 옳다.
• 불가벌적 사후행위로 취득한 물건도 장물이 될 수 있다는 설명은 옳다.

문서 작성권한을 위임받은 자가 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이므로, 이 설명은 옳지 않다.

위조는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하는 것이므로, 권한 범위 안에서 작성한 이상 그 동기가 권한 남용이어도 위조가 되지 않는다. 권한 범위를 초월한 경우에만 위조가 문제된다.

• 연명 문서를 위조하면 명의인 수만큼 문서위조죄가 성립하고 이들은 상상적 경합관계라는 설명은 옳다.
• 명의인을 기망하여 서명·날인하게 한 경우 기망자에게 사문서위조죄가 성립한다는 설명은 옳다.
• 명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요 내용이거나 전제인 경우 사망한 명의자의 승낙 추정을 이유로 위조를 부정할 수 없다는 설명은 옳다.

옳은 것은 ㄱ(성적 욕구의 충족도 뇌물의 내용인 이익)과 ㄷ(부풀린 계약금액을 되돌려받은 돈은 횡령금)이다. 판례는 뇌물의 이익을 사람의 수요·욕망을 충족시키는 일체의 유형·무형의 이익으로 넓게 본다.

수의계약 금액을 부풀려 그 차액을 되돌려받기로 사전에 약정한 경우, 그 돈은 직무의 대가가 아니라 국가 등에 귀속될 계약금을 빼돌린 것이어서 뇌물이 아닌 횡령금이라는 것이 판례이다.

• ㄱ은 옳다. 제공된 이익이 성적 욕구의 충족이라도 뇌물에 해당한다.
• ㄴ은 틀리다. 판례는 임용결격자라도 임용행위의 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행했다면 수뢰죄의 공무원에 해당하여 처벌할 수 있다고 본다.
• ㄷ은 옳다. 부풀린 금액을 되돌려받은 돈은 성격상 횡령금이다.
• ㄹ은 틀리다. 묵시적 부정청탁이 인정되려면 청탁에 대한 당사자 사이의 공통의 인식이나 양해가 있어야 하고, 막연한 선처 기대만으로는 부정한 청탁이 있다고 할 수 없다.

예금주로부터 일정 금액 인출을 위임받고 건네받은 현금카드로 그 금액을 초과해 인출한 경우, 판례는 초과 인출분에 대해 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다고 보므로 횡령죄라는 설명은 옳지 않다.

위임 범위를 넘는 인출은 권한 없이 정보를 입력하여 재산상 이익을 취득한 것으로 평가된다.

• 모용 발급받은 신용카드 번호와 비밀번호로 ARS나 인터넷을 통해 신용대출을 받는 행위는 컴퓨터등사용사기죄라는 설명은 옳다.
• 대금결제 의사와 능력 없이 카드회사를 기망해 카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄의 포괄일죄가 된다는 설명은 옳다.
• 모용 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사가 포괄적으로 허용한 것이 아니어서 절도죄라는 설명은 옳다.

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다. 손괴는 물리적 훼손뿐 아니라 재물의 효용을 해하는 일체의 행위를 포함하지만, 특수절도죄의 손괴는 건조물의 일부를 물리적으로 훼손하는 경우로 본다.

판례는 창문과 방충망을 훼손 없이 창틀에서 분리한 행위는 특수절도죄의 손괴에 해당하지 않는다고 보았다.

• ㄱ은 틀리다. 물리적 훼손 없이 창문과 방충망을 분리해 놓은 것은 특수절도죄의 손괴가 아니다.
• ㄴ은 옳다. 자기명의 문서라도 타인 소유이면 함부로 무효화시켜 그 용도에 사용하지 못하게 한 것은 문서손괴에 해당한다.
• ㄷ은 옳다. 자동문을 수동으로만 개폐되게 하여 일시적으로 자동잠금장치 역할을 못 하게 한 것도 효용을 해한 것이다.
• ㄹ은 옳다. 차량 앞뒤를 막아 일정 시간 운행할 수 없게 한 것은 차량 본래의 용도에 사용할 수 없게 하여 효용을 해한 것이다.