07년 1회차

형법 제1조 제1항의 '행위시'는 범죄행위가 종료된 때(실행행위 종료시)를 말하고 결과가 발생한 기수시점을 뜻하지 않으므로, 기수시점이라고 한 설명이 틀렸다.

제1조 제2항은 범죄 후 법률 변경으로 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면 신법을 적용하는 규정으로, 행위자에게 유리한 소급효를 인정한 것이다.

• 범죄 후 법률 변경으로 비범죄화되거나 형이 경해지면 신법에 의한다는 설명은 제1조 제2항 그대로다.
• 경한 신법 적용을 유리한 소급효로 보는 설명은 옳다.
• 재판확정 후 법률 변경으로 범죄를 구성하지 않게 되면 형의 집행을 면제한다는 설명은 제1조 제3항 그대로다.

비정상적으로 얇은 두개골에 뇌수종을 가진 피해자의 뺨을 때려 넘어지게 하여 사망하게 한 사안에서 판례는 폭행과 사망 사이에 인과관계가 없다고 보았다(대법원 1978. 11. 28. 선고 78도1961 판결).

나머지 사례는 모두 행위와 사망 사이의 인과관계를 인정한 판례다.

• 무단횡단자를 치어 넘어뜨린 뒤 방치하는 동안 후속차량에 치여 사망한 사안 — 오토바이 운전자의 과실과 사망 사이 인과관계 인정.
• 상해행위를 피해 도로로 도주하다 차량에 치여 사망한 사안 — 상해행위와 사망 사이 인과관계 인정(상해치사).
• 야간 굽은 도로에 미등·차폭등 없이 화물차를 주차해 오토바이가 추돌한 사안 — 주차행위와 사망 사이 인과관계 인정.

물건을 훔쳐 막 대문을 나서는 범인을 뒤쫓아 폭행하고 물건을 탈환하는 것은 침해가 아직 현재하는 상태에서의 방위행위이므로 정당방위가 될 수 있다. 정당방위가 되지 않는다는 설명이 틀렸다.

절도는 기수 이후에도 범인이 재물을 확보하기 전까지 침해의 현재성이 계속되는 것으로 본다.

• 사람이 사주한 동물의 침해는 사람의 공격 도구이므로 그에 대한 정당방위가 가능하다.
• 의붓아버지가 깊은 잠에 빠진 틈에 공모해 살해한 사안에서 판례는 현재의 침해가 없고 상당성도 없어 정당방위·과잉방위를 모두 부정했다.
• 싸움에서는 원칙적으로 정당방위가 부정되지만, 상대방이 예상 범위를 넘는 공격을 하면 정당방위가 가능하다는 것이 판례다.

판례는 형사소송법 등 절차법의 규정에는 소급효금지원칙이 그대로 적용되지 않는다고 보므로, 절차법에도 적용된다는 설명은 판례의 태도가 아니다.

나머지는 모두 판례가 밝힌 내용이다.

• 부가 혼인외 출생자를 인지하면 출생시로 소급해 효력이 생기고, 이 인지의 소급효는 친족상도례 적용에도 미친다.
• 행위 당시 판례로는 처벌되지 않던 행위를 판례 변경으로 처벌해도 소급효금지원칙에 반하지 않는다.
• 보호관찰은 보안처분이므로 재판시의 규정에 따라 명할 수 있고 행위 전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니다.

형법에는 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없다. 과실범은 결과 발생을 요건으로 하므로 미수 개념이 성립하기 어렵다.

미수범은 각칙에 처벌 규정이 있을 때만 처벌되고, 예비·음모도 특별한 규정이 있을 때만 처벌된다.

• 부진정부작위범도 실행의 착수 후 결과가 발생하지 않으면 미수가 성립할 수 있다.
• 미수범은 각 죄에서 정한 경우에만 처벌한다(형법 제29조).
• 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 없으면 벌하지 않는다(형법 제28조).

처벌조건이 결여되어 정범이 처벌되지 않더라도 범죄 자체는 성립하므로, 그 행위에 교사범·방조범으로 가담할 수 있다. 가담할 수 없다는 설명이 틀렸다.

처벌조건(객관적 처벌조건·인적 처벌조각사유)은 범죄의 성립이 아니라 가벌성에만 관계되는 요소다.

• 처벌조건이 없어도 행위는 위법하므로 이에 대한 정당방위가 가능하다.
• 처벌조건은 고의의 인식 대상이 아니므로 그에 대한 착오는 범죄 성립에 영향이 없다.
• 처벌조건이 결여되면 범죄는 성립해도 처벌할 수 없어 가벌성이 배제된다.

제한적 정범개념은 구성요건적 행위를 스스로 한 사람만 정범으로 보므로 타인을 도구로 이용하는 간접정범의 정범성을 설명하기 어렵다. 이 연결이 옳다.

반대로 확장적 정범개념은 결과에 조건을 준 모든 사람을 정범으로 보아 처벌 범위가 넓어진다.

• 정범 개념을 구성요건에 의거해 정하는 것은 확장적 정범개념이 아니라 제한적 정범개념이다.
• 확장적 정범개념은 처벌 범위를 넓혀 법치국가적 보장기능을 소홀히 할 위험이 있다는 비판을 받으며, 보호기능을 소홀히 한다는 것은 맞지 않는다.
• 공범 처벌을 처벌축소사유로 보는 것은 확장적 정범개념이고, 제한적 정범개념에서 공범 규정은 처벌확장사유다.

간접정범에서 피이용자가 스스로 범행을 중지하더라도 이는 배후자의 자의에 의한 중지가 아니므로 배후자에게는 중지미수가 인정되지 않는다. 이 설명이 옳다.

중지미수의 자의성은 일신적 사유여서 중지한 본인에게만 효과가 미친다.

• 정범이 자의로 중지해도 교사범은 정범의 미수에 대한 교사로서 장애미수의 책임을 지며 중지미수가 적용되지 않는다.
• 교사자에게 중지미수가 인정되어도 그 효과는 교사자에게만 미치고 방조자에게 당연히 인정되지 않는다.
• 공동정범 중 1인이 자의로 중지해도 다른 참여자에게 중지미수가 적용되지 않으며, 중지한 사람도 다른 공범의 실행을 저지해야 중지미수가 된다.

판례는 담당 공무원의 잘못된 안내를 믿은 경우와 검찰의 혐의없음 결정을 믿은 경우에는 정당한 이유를 인정했고, 변호사 자문과 사회체육지도자 자격증 사안에서는 부정했다. 순서대로 ○, X, ○, X 이다.

• 가: 허가 담당 공무원이 허가가 필요 없다고 알려준 것을 믿은 경우 — 정당한 이유 인정(○).
• 나: 변호사의 자문을 받고 압류물을 승인 없이 관할구역 밖으로 옮긴 경우 — 정당한 이유 부정(X).
• 다: 같은 행위에 대한 검찰의 혐의없음 결정을 믿고 제조·판매한 한의사 — 정당한 이유 인정(○).
• 라: 활법 사회체육지도자 자격증으로 척추교정 시술을 한 경우 — 자격증이 의료행위를 허용하는 것이 아니므로 정당한 이유 부정(X).

정당한 이유는 행위자가 위법성을 인식할 수 있는 지적 능력을 다해 진지하게 노력했는데도 인식하지 못했는지로 판단한다.

고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 법률의 착오이든 사실의 착오이든 고의가 조각되어 고의 인정 여부에 관해서는 둘을 구별할 실익이 없다. 이 설명이 옳다.

판례는 단순한 법률의 부지는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 본다.

• 법률의 부지를 법률의 착오에 해당한다고 한 설명은 판례와 맞지 않는다.
• 포섭의 착오는 금지규범을 잘못 해석해 자기 행위가 허용된다고 오인한 경우이고, 위법성조각사유에 관한 판단 잘못은 허용착오(위법성조각사유의 착오)다.
• 남편에게 처에 대한 징계권은 법적으로 인정되지 않으므로, 징계권이 있다고 오인한 것은 위법성조각사유의 한계가 아니라 존재에 관한 착오다.

옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다. 부정설의 근거(공동의사 결여), 공동행위주체설의 결론, 연탄가스 중독 사건의 의사 과실 인정은 모두 맞다.

틀린 것은 ㄱ과 ㅁ이다.

• ㄱ: 판례는 범죄공동설이 아니라 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정한다.
• ㅁ: 방조범은 정범의 범행을 돕는다는 고의가 필요하므로 과실에 의한 방조는 처벌되지 않는다.

판례에 따르면 갑은 존속살해죄(존속살해교사)로, 을은 보통살인죄로 처벌된다.

존속살해죄는 직계비속이라는 신분으로 형이 가중되는 부진정신분범이다. 신분 없는 을은 형법 제33조 단서에 따라 보통살인죄로 처벌되고, 신분자 갑이 비신분자를 교사한 경우 판례는 갑에게 신분에 따른 무거운 죄의 교사범을 인정한다.

• 갑과 을 모두 존속살해죄로 처벌된다는 것은 신분 없는 을에게 가중 처벌을 하는 것이어서 제33조 단서에 반한다.
• 갑과 을 모두 보통살인죄로 처벌된다는 것은 신분자 갑의 신분을 무시한 것이다.
• 갑은 보통살인죄, 을은 존속살해죄로 처벌된다는 것은 신분 관계를 거꾸로 적용한 것이다.

판례는 집행유예를 하면서 보호관찰과 사회봉사명령(또는 수강명령)을 동시에 명할 수 있다고 보므로, 동시에 부과할 수 없다는 설명이 틀렸다.

형법 제62조의2 제1항의 '보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다'는 문언은 둘 중 하나만 택하라는 뜻이 아니라는 것이다.

• 3년 이하 징역·금고 선고 시 1년 이상 5년 이하 유예하되 금고 이상 판결 확정 후 집행종료·면제 후 3년까지의 기간에 범한 죄는 제외한다는 설명은 형법 제62조 제1항 그대로다.
• 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예가 실효된다(형법 제63조).
• 실효·취소 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고는 효력을 잃는다(형법 제65조).

형법 제23조는 과잉자구행위에 대해 형의 감경 또는 면제만 규정하고, 야간 등 불안스러운 상태에서의 공포·경악 등으로 인한 경우 벌하지 않는다는 규정(제21조 제3항)을 준용하지 않는다. 따라서 이 설명이 틀렸다.

자구행위는 이미 침해된 청구권을 보전하기 위한 사후적 긴급행위로, 위법한 침해에 대한 것이라는 점에서 정당방위처럼 부정 대 정의 구조다.

• 청구권자로부터 실행을 위임받은 사람도 자구행위를 할 수 있다고 본다.
• 자구행위는 침해가 끝난 뒤의 청구권 보전 행위이므로 사후적 긴급행위다.
• 부정한 침해에 대응한다는 점에서 부정 대 정의 관계인 정당방위와 같다.

판례는 간통 현장을 촬영하려고 상간자의 주거에 침입한 행위를 정당행위로 보지 않는다(주거침입죄 성립). 사회상규에 위배되지 않는다는 설명이 틀렸다.

정당행위가 되려면 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형, 긴급성, 보충성을 갖추어야 하는데, 추측만으로 주거에 침입한 것은 이를 충족하지 못한다.

• 상관의 위법한 명령에 따른 부하의 범죄행위는 정당행위가 되지 않는다.
• 교사의 체벌은 교육상 불가피하고 방법·정도가 사회통념상 객관적 타당성을 갖춘 경우에만 정당행위가 된다.
• 사인이 현행범을 체포하려고 타인의 주거에 침입하는 것은 위법성이 조각되지 않는다.

판례는 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다고 보고, 그 정도가 매우 심각해 정신병과 동등하다고 평가되는 경우에만 예외적으로 심신장애로 본다. 원칙적으로 해당한다는 설명이 틀렸다.

심신장애의 유무와 정도는 법률적 판단으로 법원이 여러 사정을 종합해 독자적으로 판단한다.

• 사물변별능력·의사결정능력은 판단·의지능력에 관한 것으로 사실의 인식·기억능력과 반드시 일치하지 않는다.
• 심신장애 판단은 전문 감정인의 의견에 기속되지 않고 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
• 운전할 것을 알면서 술을 마시고 운전하다 사고를 낸 경우는 위험 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 것이어서 형법 제10조 제3항에 따라 감경할 수 없다.

판례는 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 결과를 공동으로 할 의사가 없어도 중한 결과에 대한 예견가능성이 있는 한 결과적 가중범의 공동정범을 인정한다. 이 설명이 옳다.

결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 있고 중한 결과를 예견할 수 있었어야 성립한다(형법 제15조 제2항).

• 과실치사상죄는 기본범죄가 없는 순수한 과실범이므로 결과적 가중범이 아니다.
• 중한 결과를 예견할 수 없었다면 상당인과관계가 있더라도 중한 죄로 벌하지 않는다.
• 형법전에도 강도치상·강도치사 등의 미수를 처벌하는 규정(형법 제342조)이 있으므로 형법전에는 규정이 없다는 설명은 틀렸다.

형법 제50조 제1항 단서에 따라 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하면 금고를 중한 것으로 하므로 금고는 징역보다 중할 수 있다.

형의 경중은 원칙적으로 제41조에 적힌 순서(사형·징역·금고·자격상실·자격정지·벌금·구류·과료·몰수)에 따른다.

• 구류는 벌금보다 뒤에 열거되어 있어 벌금보다 가볍다.
• 무기징역과 무기금고는 같은 무기형이라도 징역이 금고보다 중하다.
• 가석방은 징역과 금고를 구별하지 않고 같은 요건으로 허가된다(형법 제72조).

판례는 현장에 가지 않은 사람도 합동범의 범행을 공모하고 정범성을 갖추면 합동범의 공동정범이 성립한다고 본다. 인정할 수 없다는 설명이 틀렸다.

이 법리는 3인 이상이 합동절도를 공모하고 2인 이상이 현장에서 실행한 경우, 현장에 없던 공모자에게도 합동절도의 공동정범을 인정한 판례에서 나왔다.

• 목적범에서 목적 없는 고의 있는 도구를 이용하면 간접정범이 성립한다.
• 교사자의 고의는 정범의 범죄가 기수에 이르게 하려는 것이어야 하며, 미수에 그치게 할 의사의 교사(미수의 교사)는 교사범이 되지 않는다.
• 방조행위는 작위의무 있는 자의 부작위로도 가능하다.