08년 1회차

형법 제11조는 "농아자의 행위는 형을 감경한다"고 규정하므로, 귀머거리이면서 벙어리인 사람은 반드시 형이 감경된다.

시험 당시 형법 제10조 제2항도 심신미약자의 행위는 "형을 감경한다"는 필요적 감경이었다.

• 형사미성년자는 14세 미만이라는 연령만으로 판단하는 생물학적 방법을 취한다(형법 제9조).
• 심신미약자는 형을 감경할 수 있는 것이 아니라 반드시 감경한다.
• 심신미약은 필요적 감경사유이므로 법정형이 사형이라도 감경해야 하여 사형을 선고할 수 없다.

판례는 작위의무가 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규·조리에 의해서도 발생한다고 본다. 이를 부정한 설명이 틀렸다.

부진정부작위범은 보증인 지위에 있는 자의 부작위가 작위에 의한 실행과 동가치일 때 성립한다.

• 진정부작위범은 구성요건 자체가 부작위를 규정하므로 별도의 보증인 지위·의무가 요구되지 않는다.
• 부진정부작위범에는 부작위가 작위에 의한 법익침해와 같은 형법적 가치를 가져야 한다.
• 작위의무 있는 자의 부작위에 의한 방조범도 성립한다.

네 진술이 모두 옳다(O, O, O, O).

정당방위는 부당한 침해를 요건으로 하는데 정당방위·긴급피난은 적법행위이므로 이에 대한 정당방위는 인정될 수 없다. 반면 긴급피난은 위난의 원인이 적법한지 묻지 않으므로 정당방위나 긴급피난에 대해서도 할 수 있다.

• ㄱ: 정당방위는 적법하므로 이에 대한 정당방위는 불가 — O.
• ㄴ: 정당방위로 생긴 위난을 피하려는 긴급피난은 가능 — O.
• ㄷ: 긴급피난도 적법행위이므로 이에 대한 정당방위는 불가 — O.
• ㄹ: 긴급피난으로 생긴 위난에 대한 긴급피난은 가능 — O.

형법 제12조는 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해만을 규정하므로, 그 밖의 법익에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박은 제12조가 아니라 초법규적 책임조각사유(기대불가능성)의 문제가 될 수 있다. 이 설명이 옳다.

강요된 행위는 위법성은 그대로이고 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우다.

• 통설은 저항할 수 없는 폭력을 심리적으로 의사결정을 강제하는 강제적 폭력으로 보고, 절대적 폭력에 의한 동작은 형법상 행위가 아니어서 포함되지 않는다.
• 판례는 자의로 북한에 탈출한 사람이 그 구성원과 회합한 행위는 강요된 행위가 아니라고 본다.
• 강요된 행위는 위법하므로 이에 대한 정당방위가 가능하다.

징역과 금고를 동종의 형으로 간주해 징역형으로 처벌하는 것은 경합범 가중(형법 제38조 제2항)에 관한 규정이고, 상상적 경합에서 형의 경중을 비교하는 규정이 아니다. 따라서 이 설명이 틀렸다.

상상적 경합은 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하며(형법 제40조), 형의 경중은 제50조에 따른다.

• 상상적 경합에서도 경한 죄에 병과형·부가형이 있으면 이를 병과한다는 것이 판례다.
• 경합범 가중 시 다른 죄의 단기가 가장 중한 죄의 단기보다 무거우면 그 단기를 하한으로 한다는 것이 판례다.
• 판결을 받지 않은 경합범은 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 선고한다(형법 제39조 제1항).

판례는 법인의 범죄능력을 부정하고, 양벌규정은 법인을 처벌할 수 있게 하는 규정일 뿐 범죄능력을 인정하는 것이 아니라고 본다. 범죄능력을 인정한다는 설명이 틀렸다.

판례는 법인이 처벌되는 근거를 범죄능력이 아니라 형벌능력(수형능력)에서 찾는다.

• 기대가능성은 행위 당시 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 판단하는 평균인표준설을 취한다.
• 단순한 법률의 부지는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다.
• 법적 견해의 변경 없이 사실관계 변화로 한시법이 실효된 경우는 제1조 제2항의 법률의 변경이 아니라는 것이 당시 판례의 태도다.

책임 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 구하는 견해(예외모델)는 행위와 책임의 동시존재원칙의 예외를 인정하며, 실행의 착수는 구성요건적 실행행위시로 본다. 원인행위에서 착수를 인정한다는 설명이 틀렸다.

원인행위에서 실행의 착수를 인정하는 것은 원인설정행위 자체를 실행행위로 보는 견해(구성요건모델)다.

• 형법 제10조 제3항은 "전2항"을 적용하지 않는다고 하므로 심신상실과 심신미약 모두에 적용된다.
• 자의로 심신장애를 야기하면서 구성요건 실현을 예견할 수 있었던 경우는 과실에 의한 원인에서 자유로운 행위다.
• 원인설정행위에서 책임 근거를 구하는 견해는 그 행위를 실행행위로 보므로 동시존재원칙이 유지된다.

판례는 공모공동정범에서 다른 공모자가 실행에 착수한 이후에는 공모관계에서 이탈하더라도 공동정범의 책임을 진다고 본다. 책임을 지지 않는다는 설명이 판례와 다르다.

공모관계의 이탈은 실행의 착수 전에 해야 하고, 착수 후에는 중지미수의 요건을 갖추지 않는 한 책임을 면하지 못한다.

• 판례는 고의범·과실범을 불문하고 의사의 연락이 있으면 공동정범이 성립한다고 본다.
• 승계적 공동정범의 후행자는 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 책임을 진다.
• 상해치사죄의 공동정범은 폭행 등을 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 사망 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

순수야기설은 공범의 불법이 정범의 불법과 무관하게 공범 자신의 법익침해 야기에서 나온다고 보는 견해다. 정범의 구성요건적 법익침해를 야기한 데서 처벌근거를 찾는 것은 종속적 야기설의 설명이므로 틀렸다.

공범의 처벌근거론은 크게 가담설(책임가담설·불법가담설)과 야기설(순수·종속적·혼합야기설)로 나뉜다.

• 책임가담설은 극단적 종속형식을 바탕으로 정범을 유책한 범죄로 끌어들인 점에서 처벌근거를 찾는다.
• 불법가담설은 정범으로 하여금 범행하게 해 법적 평화를 침해한 점에서 처벌근거를 찾는다.
• 혼합야기설은 공범 불법의 일부는 정범의 행위에서, 일부는 공범 자신의 법익침해에서 나온다고 본다.

집행유예 시 명하는 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있으므로(형법 제62조의2 제2항) 유예기간을 초과할 수 없다.

판례는 집행유예 기간을 무사히 경과한 사람에게 선고유예는 할 수 없지만 집행유예는 할 수 있다고 본다.

• 집행유예는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되어야 실효되고, 과실범으로는 실효되지 않는다(형법 제63조).
• 유예기간을 경과해 형 선고의 효력이 없어져도 형의 선고가 있었다는 사실 자체는 남아 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 해당하므로 선고유예를 할 수 없다.
• 유예기간을 경과한 사람은 집행유예 결격사유에 해당하지 않으므로 다시 집행유예를 선고할 수 있다.

살인죄는 "사람을 살해하지 말라"는 금지규범이고, 퇴거불응죄는 "퇴거하라"는 명령규범(진정부작위범)이다. 둘을 반대로 연결한 설명이 틀렸다.

형법은 행위규범이자 재판규범이고, 행위규범은 다시 평가규범과 의사결정규범의 성격을 함께 가진다.

• 재판규범으로서 형법은 법관의 사법활동을 규제한다.
• 의사결정규범으로서 형법은 불법으로 평가한 행위를 일반국민이 결의하지 않도록 한다.
• 평가규범으로서 형법은 규정된 행위가 가치에 반하고 위법하다는 판단 기준이 된다.

정당행위(형법 제20조)의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'는 다른 위법성조각사유에 해당하지 않을 때 적용되는 일반적·보충적 위법성조각사유로 기능한다. 이 설명이 옳다.

나머지는 형법 조문에 없는 요건이나 효과를 붙인 것이다.

• 긴급피난의 위난은 원인을 묻지 않으므로 사람에 의한 위난도 포함된다.
• 과잉자구행위는 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이고, 야간 등 공포·경악으로 인한 경우 벌하지 않는다는 규정은 과잉방위·과잉피난에만 있다.
• 피해자의 승낙(형법 제24조)은 처분할 수 있는 자의 승낙에 의한 법익 훼손을 벌하지 않는다고 할 뿐, 상당한 이유를 요건으로 명시하지 않는다.

간통죄에서 '배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때'는 고소할 수 없도록 하는 소추조건에 관한 내용이지 불법구성요건요소가 아니다.

나머지는 행위객체·행위태양·행위상황으로서 모두 불법구성요건요소다.

• 혼인빙자간음죄의 '음행의 상습없는 부녀'는 행위객체다.
• 준강제추행죄의 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여'는 행위태양이다.
• 모욕죄의 '공연히'는 행위상황으로서 구성요건요소다.

형법은 인식 있는 과실과 인식 없는 과실을 구별하지 않고 같이 처벌한다. 인식 있는 과실을 더 무겁게 처벌한다는 설명이 틀렸다.

형법이 처벌 정도를 달리하는 과실 구분은 보통과실과 업무상과실·중과실이다.

• 과실범은 고의가 인정되지 않을 때 비로소 성립 여부가 문제된다.
• 판례는 의료과실을 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 기준으로 판단한다.
• 형법에는 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없다.

판례는 정범이 실행에 착수하지 않아 예비 단계에 그친 경우 이에 가공한 행위는 예비죄의 방조범으로 처벌할 수 없다고 본다. 방조범으로 처벌된다는 설명이 틀렸다.

방조범은 정범의 실행행위를 전제로 하는데, 무정형·무한정한 예비행위에 대한 방조까지 처벌하면 처벌 범위가 지나치게 넓어지기 때문이다.

• 예비행위는 수단·방법에 제한이 없는 무정형한 행위다.
• 예비죄는 기본범죄를 범할 목적이 있어야 하는 목적범이다.
• 판례는 실행의 착수가 없는 예비에는 중지범 관념을 인정하지 않는다.

판례와 일치하는 것은 ㄴ, ㄷ이다. 보호관찰은 보안처분이어서 재판시법을 적용할 수 있고, 판례 변경으로 처벌하는 것도 소급효금지원칙에 반하지 않는다.

나머지는 판례와 다르다.

• ㄱ: 인지의 소급효는 친족상도례 적용에도 미친다.
• ㄹ: 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸쳐 행해지면 경한 법을 고르는 것이 아니라 범행 종료시의 신법을 적용한다.
• ㅁ: 법 개정이 있어도 형에 변경이 없으면 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용한다.

구체적 부합설에 따르면 甲에게는 A에 대한 살인죄의 미수만 성립한다.

甲이 겨냥한 대상은 눈앞의 A이므로 A를 아버지로 오인한 것은 객체의 착오이고, 존속이라는 인식은 실현되지 않아 보통살인의 고의만 인정된다. 총알이 빗나가 마네킹을 손괴한 부분은 방법의 착오로서 손괴의 고의가 없는 과실손괴에 해당하는데, 형법 제14조는 과실범을 특별규정이 있을 때만 처벌하며 손괴죄에는 과실범 처벌규정이 없다.

• 구성요건적 부합설로 과실손괴죄와의 상상적 경합을 인정하는 설명은 틀리다. 이 학설에서도 사람과 재물은 구성요건이 달라 마네킹 손괴에 고의가 인정되지 않고, 과실에 의한 재물손괴는 처벌규정이 없어 범죄가 되지 않으므로 A에 대한 살인죄의 미수만 남는다.
• 죄질부합설로 B에 대한 존속살해죄의 미수를 인정하는 설명은 틀리다. 현장에 없던 B는 실행행위의 객체가 아니므로 B에 대한 범죄는 문제되지 않는다.
• 추상적 부합설로 A와 B에 대한 살인죄의 미수를 인정하는 설명은 틀리다. 이 학설은 무거운 사실을 인식하고 가벼운 결과를 낸 경우 A에 대한 살인미수와 손괴죄의 상상적 경합을 인정할 뿐, B를 객체로 삼지 않는다.

합법칙적 조건설은 피해자의 잘못이 결합해 결과가 발생했더라도 행위와 결과 사이에 합법칙적 연관이 있으면 인과관계를 인정한다. 이를 부정한다는 설명이 틀렸다.

피해자의 잘못 같은 사정은 인과관계 단계가 아니라 객관적 귀속 단계에서 결과를 귀속시킬지 판단할 때 고려된다.

• 조건설은 결과와 논리적 조건관계에 있는 모든 행위를 동등한 원인으로 본다.
• 상당인과관계설은 사실적 인과관계 문제와 규범적 귀속 문제를 혼동한다는 비판을 받는다.
• 객관적 귀속이론은 인과관계를 전제로 법적·규범적 관점에서 결과귀속 범위를 구성요건 단계에서 제한한다.

시험 당시 형법에는 벌금의 분납을 인정하는 규정이 없었으므로, 분납을 인정한다는 설명이 형법의 태도로 옳지 않다.

당시 형법은 벌금을 판결확정일로부터 30일 내에 납입하게 하고, 납입하지 않으면 노역장 유치로 집행했다(형법 제69조).

• 형법은 일수벌금제가 아닌 총액벌금형제도를 채택하고 있다.
• 시험 당시 집행유예는 3년 이하의 징역·금고에만 가능해 벌금형에는 인정되지 않았고, 선고유예는 벌금형에도 가능했다.
• 벌금을 선고할 때 동시에 완납할 때까지 노역장 유치를 명할 수 있다(형법 제69조 제1항 단서).

판례는 대마를 절취한 뒤 흡입할 목적으로 소지한 행위가 절도죄와 별개의 법익을 침해하는 것이어서 불가벌적 사후행위가 아니라고 본다. 이 설명이 옳다.

사후행위가 새로운 법익을 침해하면 별죄가 성립해 절도죄와 실체적 경합이 된다.

• 무면허운전과 업무상과실치상은 하나의 행위로 볼 수 없어 실체적 경합이라는 것이 판례다.
• 경합범의 각 죄에 정한 형이 무기징역·무기금고 이외의 이종의 형이면 병과한다(형법 제38조 제1항 제3호).
• 살해 후 범행 은폐를 위해 사체를 옮겨 유기하면 살인죄와 사체유기죄의 실체적 경합이다.