ㄱ. 종전보다 가벼운 형으로 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에 개정된 법이 시행되기 전에 행해진 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다면, 이는 소급효금지의 원칙에 반한다.
ㄴ. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하는 것은 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다.
ㄷ. 독일인이 간통죄를 처벌하지 않는 독일에서 한국국적의 ‘배우자 있는 한국인’과 간통한 경우 그 독일인에게는 대한민국 형법이 적용되지 않는다.
ㄹ. 중국인이 한국에서 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수한 다음 중국에 가서 알선행위를 하였다면 대한민국의 형벌법규가 적용된다.
옳은 것은 ㄷ, ㄹ이다.
외국인의 국외범은 행위지 법률로 범죄가 되지 않으면 대한민국 국민에 대한 범죄라도 형법을 적용하지 않고(형법 제6조 단서), 금품 수수라는 행위가 국내에서 이루어졌으면 속지주의에 따라 형법이 적용된다.
- ㄱ: 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 종전 법을 적용하게 하는 경과규정은 형법 제1조 제2항의 예외일 뿐 소급효금지원칙에 반하지 않는다는 것이 판례다.
- ㄴ: 판례는 행위 당시 판례로는 처벌되지 않던 행위를 판례 변경에 따라 처벌해도 형벌불소급원칙에 반하지 않는다고 본다.
판례는 상사 계급의 피고인이 겁먹은 부대원들에게 장시간 '원산폭격'과 팔굽혀펴기를 시킨 행위를 정당행위로 보지 않았다. 사회상규에 위배되지 않는다는 설명이 판례와 맞지 않는다.
군대 내 지휘·교육 목적이 있더라도 그 수단과 정도가 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 넘으면 정당행위가 될 수 없다.
- 현행범이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 소극적으로 반항하다 상해를 입힌 경우 정당방위가 성립한다.
- 자기 밤나무 단지에서 밤을 주워 담는 사람의 푸대를 빼앗으려다 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 행위는 정당방위가 아니라고 보았다.
- 사용 중인 공중화장실 용변칸에 강간할 의도로 들어간 행위는 주거침입죄에 해당한다.
길에서 우연히 만난 아내의 채무자를 붙잡아 집으로 데려온 행위는 법정절차로 청구권을 보전할 수 없는 긴급한 상황이 아니고 수단도 상당하지 않아 자구행위에 해당하지 않는다. 이 설명이 틀렸다.
자구행위는 법정절차로 청구권을 보전하기 불가능하고, 실행불능·현저한 곤란을 피하려는 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(형법 제23조 제1항).
- 판례는 가옥명도나 점유사용권 회복을 위해 실력을 행사하는 것을 자구행위로 인정하지 않는다.
- 정당한 권리가 있어도 사회통념상 용인되기 어려운 협박으로 재물을 교부받으면 공갈죄가 성립한다.
- 자구행위는 청구권 보전에 그쳐야 하므로 재산을 임의로 처분하거나 스스로 이행을 받는 것은 정당화되지 않는다.
판례는 허가를 담당하는 공무원이 허가가 필요 없다고 잘못 알려준 것을 믿고 허가 없이 행위한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 보았다.
정당한 이유는 행위자가 자신의 지적 능력을 다해 위법성을 인식하려고 진지하게 노력했는데도 인식하지 못했는지로 판단한다.
- 재일교포가 국내 입국 시 관세신고를 하지 않아도 된다고 착오한 경우 정당한 이유를 부정했다.
- 부동산중개업자가 조례를 잘못 해석해 법정 한도를 넘는 중개수수료를 받은 경우 정당한 이유를 부정했다.
- 대법원 판례에 비추어 자기 행위가 무허가 의약품 제조·판매에 해당하지 않는다고 오인한 경우도 사안을 달리하는 판례의 취지를 오해한 것에 불과하다며 정당한 이유를 부정했다.
판례는 평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시 발작하지 않았다면 심신상실이나 심신미약에 해당하지 않는다고 본다. 이 설명이 틀렸다.
심신장애는 범행 당시의 사물변별능력·의사결정능력을 기준으로 판단한다.
- 심신장애의 유무와 정도는 법률적 판단이므로 법원이 감정결과에 기속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다.
- 소년법상 '소년'인지는 원칙적으로 사실심 판결 선고시를 기준으로 판단한다.
- 충동조절장애 같은 성격결함은 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 정신병과 동등하다고 평가될 정도로 심각하면 심신장애에 해당한다.
갑은 살인죄의 죄책을 진다.
남편을 살해하려 했으나 여동생이 사망한 것은 방법의 착오이고, 판례는 법정적 부합설에 따라 인식한 사실과 발생한 사실이 같은 구성요건(살인)에 해당하면 발생한 결과에 대한 고의 기수를 인정한다.
- 과실치사죄만 인정하는 것은 사람을 살해하려는 고의를 무시한 것이다.
- 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합은 구체적 부합설의 결론이며 판례의 입장이 아니다.
- 하나의 행위에서 생긴 결과이므로 실체적 경합이 될 수 없다.
사문서 작성권한이 없는 사람이 타인 명의로 문서를 작성했더라도 명의자가 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 추정되는 상황이었다면, 판례는 추정적 승낙이 있는 것으로 보아 사문서위조죄가 성립하지 않는다고 본다.
피해자의 승낙은 개인이 처분할 수 있는 법익이어야 하고, 승낙이 자유로운 의사에 기한 유효한 것이어야 한다.
- 도박은 사회적 법익에 관한 범죄이므로 장소 제공자의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다.
- 13세 미만 부녀에 대한 간음은 승낙이 있어도 처벌되므로 승낙이 의미가 없다.
- 의사의 부정확한 진단에 따른 불충분한 설명을 근거로 한 수술 승낙은 유효한 승낙이 아니라는 것이 판례다.
판례는 종업원이 무허가 유흥주점 영업을 할 당시 영업주가 교통사고로 입원해 있었다는 사유만으로는 양벌규정상 책임을 면할 수 없다고 보았다.
양벌규정의 영업주는 종업원에 대한 선임·감독상의 주의의무를 다하지 않은 데 대한 책임을 지며, 입원 사실만으로 그 의무를 다했다고 볼 수 없다.
- 법인의 직원이 자수해도 그 효과는 양벌규정으로 처벌받는 법인에 미치지 않는다.
- 친고죄에서 직원에 대한 고소가 있으면 양벌규정으로 법인을 처벌하는 데 별도의 고소가 필요하지 않다.
- 판례는 법인의 범죄능력을 부정하므로 법인이 아니라 그 사무를 처리하는 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다.
판례는 중고시계 매입 시 구입장소·시기·매각이유를 묻고 신분증으로 확인한 인적사항을 장부에 사실대로 기재했다면 주의의무를 다한 것이고, 매도인 설명의 진부까지 확인할 의무는 없다고 보았다. 그 이상의 확인의무가 있다는 설명이 틀렸다.
과실범은 결과범이므로 행위와 결과 사이의 인과관계가 필요하고, 주의의무의 범위는 통상의 업무자를 기준으로 정한다.
- 의료과실은 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 기준으로 판단한다.
- 행정단속법규라도 과실범 처벌 명문규정이나 명확한 해석이 없으면 고의가 있어야 처벌한다.
- 과실범도 행위와 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다.
- 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 일본으로 건너가 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못 이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위를 한 경우
- 동해에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류하던 중 북한함정에 납치되어 북한지역으로 납북된 후 장기간의 억류생활에 지친 나머지 북한을 찬양·고무 또는 이에 동조한 경우
- 자의로 북한으로 탈출한 후 북한에서 국가보안법 위반 행위를 한 경우
- 휘발유 등 군용물의 불법매각이 단순히 상사(上司)인 포대장이나 인사계 상사의 지시에 의한 경우
책임 조각이 인정되는 경우는 2개다. 조총련 간부의 감시·감금 아래 강요된 서약과, 납북된 뒤 장기 억류 생활에 지쳐 북한에 동조한 경우다.
판례는 앞의 사례를 강요된 행위로 인정했고, 뒤의 사례는 살기 위한 부득이한 행위로서 적법행위의 기대가능성이 없다고 보았다.
- 자의로 북한에 탈출한 뒤의 국가보안법 위반 행위는 스스로 그 상황을 초래한 것이어서 강요된 행위가 아니다.
- 상사의 지시에 따라 군용물을 불법 매각한 것은 위법한 지시를 따른 것일 뿐 저항할 수 없는 강요가 아니므로 책임이 조각되지 않는다.
판례는 정범이 실행에 착수하지 않고 예비단계에 그친 경우 이를 도운 사람을 예비의 종범으로 처벌할 수 없다고 본다. 성립할 수 있다는 설명이 틀렸다.
종범은 정범의 실행행위를 전제로 하는데, 무정형한 예비행위의 방조까지 처벌하면 처벌 범위가 부당하게 넓어진다.
- 작위의무 있는 자의 부작위에 의한 방조도 가능하다.
- '정신차릴 정도로 때려주라'는 교사는 상해에 대한 교사로 보았다.
- 상해·중상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 교사자에게 사망에 대한 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 책임을 진다.
판례는 본안소송을 제기하지 않은 채 가압류만 한 것은 청구 의사를 표시한 것으로 볼 수 없어 소송사기의 실행의 착수가 아니라고 본다. 착수를 인정한다는 설명이 판례와 맞지 않는다.
가압류는 강제집행을 보전하는 절차일 뿐 청구권의 존부를 확정하는 절차가 아니기 때문이다.
- 야간에 절취 목적으로 아파트 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하면 야간주거침입절도죄의 착수가 인정된다.
- 행정당국의 실사를 거쳐야 보조금 신청을 할 수 있는 절차라면 허위 피해신고만으로는 편취 범행의 착수가 아니다.
- 권리가 없음을 알면서 법원을 기망할 인식으로 소를 제기하면 소송사기의 착수가 인정된다.
판례는 강간에 착수한 뒤 피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다고 애원하자 간음을 중단한 경우를 중지미수로 보지 않았다. 중지미수에 해당한다는 설명이 틀렸다.
판례는 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수로 볼 수 있는 경우를 제외한 것만 중지미수로 본다.
- 자의에 의한 중지 중 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수로 보는 것이 판례 기준이다.
- 칼로 찌른 뒤 많은 피가 나는 것을 보고 겁을 먹고 그만둔 것은 중지미수가 아니다.
- 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 것도 중지미수가 아니다.
판례는 간호사에게 수혈을 맡긴 관행이 있었더라도 의사가 혈액의 확인 등을 직접 하거나 감독해야 할 주의의무가 있다고 보아 의사의 과실책임을 인정했다. 의사가 책임을 지지 않는다는 설명이 틀렸다.
신뢰의 원칙은 다른 참여자의 적절한 행동을 신뢰할 수 있는 경우에 적용되며, 의사와 간호사처럼 지휘·감독 관계에서는 제한된다.
- 교차로에 먼저 진입한 운전자는 다른 차량이 더 빠른 속도로 진입해 충격할 것까지 예견할 의무가 없다.
- 고속도로 운전자는 일반적으로 무단횡단 보행자까지 예견할 의무가 없다.
- 보행신호가 적색일 때 정지 차량 뒤로 보행자가 건너올 것까지 예상할 의무는 없다.
판례는 공모자 1인이 다른 공모자의 실행 착수 전에 범행을 저지하려고 적극적으로 노력하는 등으로 공모관계에서 이탈하면 그 이후 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범의 책임을 지지 않는다고 본다. 책임을 져야 한다는 설명이 판례와 다르다.
특히 공모자가 공모를 주도한 경우에는 범행을 저지하려는 적극적 노력이 있어야 이탈이 인정된다.
- 공동정범의 객관적 요건으로 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이 필요하다.
- 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하고 용인하는 것만으로는 부족하고 일체가 되어 서로의 행위를 이용하려는 의사여야 한다.
- 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립한다.
판례는 절취 목적으로 자동차 문을 열려고 문손잡이를 잡아당긴 때에 절도죄의 실행의 착수가 있다고 본다. 예비에 불과하다는 설명이 틀렸다.
절도죄의 착수시기는 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때다.
- 예비·음모는 실행에 착수하지 않았음을 전제로 한다.
- 판례는 예비 단계에서 자의로 중지해도 중지미수 규정을 준용하지 않는다.
- 도항비 지급을 약속했다가 밀항을 포기한 것은 밀항의 음모에 그치고 예비에 이르지 않았다고 보았다.
판례는 포괄일죄의 범행 도중에 가담한 사람은 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 책임을 진다고 본다. 가담 이전 범행까지 책임진다는 설명이 틀렸다.
이른바 승계적 공동정범에서 후행자는 자신이 관여하지 않은 선행 부분에 대해 책임을 지지 않는다.
- 강도 모의를 주도한 사람이 '어?' 하고 만류하지 않은 것은 공모관계의 이탈이 아니다.
- 운전병을 데리고 같이 음주한 뒤 운전하게 한 선임 탑승자에게 과실범의 공동정범이 성립한다는 것이 판례다.
- 현장에서 "전부 죽여 버리라"고 고함친 폭력단체 두목은 살인죄의 공동정범이 된다.
판례는 청탁·알선할 의사와 능력 없이 이를 명목으로 금품을 받은 경우 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합이라고 본다. 실체적 경합범이라는 설명이 틀렸다.
기망해 금품을 받는 하나의 행위가 두 죄에 동시에 해당하기 때문이다.
- 한 개의 강도 범행 기회에 여러 피해자에게 상해를 입히면 피해자별 강도상해죄가 실체적 경합이 된다.
- 감금이 강도상해의 수단에 그치지 않고 범행 후에도 계속되면 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합이다.
- 허위사실 유포 행위가 업무방해와 허위사실적시 명예훼손에 동시에 해당하면 상상적 경합이다.
선고유예는 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 그 전과가 발견되면 실효된다(형법 제61조 제1항). 금고 이상의 형이라고 한 설명이 틀렸다.
선고유예는 금고 이상이 아니라 그보다 낮은 자격정지 이상을 실효 기준으로 삼는다는 점이 집행유예와 다르다.
- 선고유예를 받은 날부터 2년이 지나면 면소된 것으로 간주한다(형법 제60조).
- 집행유예는 실효·취소 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고가 효력을 잃는다(형법 제65조).
- 가석방은 실효·취소 없이 가석방기간을 경과하면 형의 집행을 종료한 것으로 본다(형법 제76조 제1항).
판례는 소송비용을 편취하려고 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 소송비용은 소송비용 확정절차로만 청구할 수 있어 결과 발생 위험이 없으므로 사기죄의 불능미수가 아니라 불능범이라고 본다. 불능미수에 해당한다는 설명이 틀렸다.
불능미수와 불능범은 결과 발생의 위험성이 있는지로 구별된다.
- 치사량에 미달하는 독약으로 살해하려 한 경우 위험성이 있어 살인죄의 불능미수가 된다.
- 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있는 임의적 감면사유다(형법 제27조).
- 불능범과 불능미수는 위험성 유무로 구별된다.