판례는 신부가 살인 사실을 고백한 사람에게 적극적으로 은신처와 도피자금을 제공한 행위를 사제의 업무에 의한 정당행위로 보지 않고 범인은닉죄를 인정했다. 정당행위에 해당한다는 설명이 틀렸다.
고해성사로 알게 된 사실을 고발하지 않는 소극적 묵비는 업무 범위 안이지만, 적극적으로 범인을 숨기고 도피를 돕는 것은 그 범위를 벗어난다.
- 먼저 멱살과 머리채를 잡은 피해자를 뿌리치려고 멱살을 잡은 행위는 사회상규에 위배되지 않는다.
- 이유 없이 멱살을 잡고 끌어당기는 피해자를 제지하려고 옷자락을 잡고 밀친 것은 소극적 저항행위로서 정당행위다.
판례는 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화해 사망에 이르게 한 경우 현주건조물방화치사죄 하나만 성립한다고 본다. 살인죄와의 상상적 경합이라는 설명이 틀렸다.
현주건조물방화치사죄는 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이고, 그 법정형이 살인죄보다 무거워 따로 살인죄를 인정할 필요가 없다.
- 상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 교사자에게 사망에 대한 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 책임을 진다.
- 택시 강도가 과도로 협박하자 놀란 운전수가 급회전해 과도에 찔린 경우 강도치상죄가 성립한다.
- 중한 결과에 예견가능성을 요구하는 것(형법 제15조 제2항)은 책임주의의 요청이다.
판례는 인공호흡기에 의존하는 환자를 보호자 요구로 퇴원시켜 사망하게 한 사안에서 의사들에게 살인방조죄를 인정했다. 피해자 승낙이나 추정적 승낙으로 위법성이 조각된다는 설명이 틀렸다.
생명은 처분할 수 없는 법익이어서 승낙에 의한 위법성 조각이 인정되지 않는다.
- 형법은 촉탁·승낙에 의한 살인, 동의낙태, 13세 미만 부녀 간음을 피해자의 동의가 있어도 처벌한다.
- 처분할 수 있는 개인적 법익이라도 승낙에 의한 훼손이 사회상규에 반하면 위법성이 조각되지 않는다는 것이 판례다.
- 간통현장을 잡으려고 상간자의 주거에 무단 침입한 행위는 상당성·긴급성·보충성이 없어 사회상규에 위배된다.
심신장애 여부는 법률적 판단이므로 법원은 전문감정인의 의견에 기속되지 않는다. 반드시 기속되어야 한다는 설명이 틀렸다.
법원은 감정 결과를 참고하되 범행 경위·수단·전후 행동 등을 종합해 독자적으로 판단할 수 있다.
- 평소 간질병 증세가 있어도 범행 당시 발작하지 않았다면 심신장애가 아니다.
- 충동조절장애는 원칙적으로 심신장애가 아니지만 정신병과 동등할 정도로 심각하면 심신장애로 본다.
- 사물변별능력·의사결정능력은 사실의 인식능력·기억능력과 반드시 일치하지 않는다.
판례는 모해할 목적이 있는 갑이 그 목적 없는 을에게 위증을 교사한 경우, 모해목적을 형법 제33조 단서의 '신분'으로 보아 갑을 모해위증교사죄로 처벌한다. 이 설명이 옳다.
모해목적은 형을 가중하는 부진정신분에 해당하므로, 신분 있는 교사자에게는 무거운 죄의 교사범이 성립한다.
- 간통은 대향범으로서 상간자도 독자적으로 처벌되는 필요적 공범이므로 공범과 신분 규정이 적용되지 않는다.
- 비공무원이 공무원을 교사해 허위의 공문서를 작성하게 하면 허위공문서작성죄의 교사범이 되고 공정증서원본불실기재죄의 교사범이 아니다.
- 아버지인 줄 모른 갑은 형법 제15조 제1항에 따라 보통살인죄가 되고, 신분 없는 을도 보통살인죄이므로 두 사람은 보통살인죄의 공동정범이다.
판례는 초지조성공사 수급인이 산불작업을 하도급해 준 뒤 감독하지 않은 상태에서 하수급인이 산불을 낸 경우 수급인의 감독 소홀과 산불 사이의 인과관계를 부정했다.
나머지는 모두 행위와 사망 사이의 인과관계를 인정한 판례다.
- 야간에 미등·차폭등 없이 화물차를 주차해 오토바이가 추돌한 경우 주차행위와 사망 사이 인과관계 인정.
- 계속되는 폭행을 피하려고 도로를 건너 도망가다 차량에 치여 사망한 경우 폭행과 사망 사이 인과관계 인정.
- 감금된 피해자가 가혹행위를 피하려고 창문으로 뛰어내리다 사망한 경우 감금과 사망 사이 인과관계 인정.
판례는 금품을 절취하려고 고속버스 선반 위 손가방의 한쪽 걸쇠만 연 경우에도 절도의 실행의 착수를 인정했다. 착수로 볼 수 없다는 설명이 판례와 다르다.
절도의 착수는 타인의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시한 때이고, 가방의 걸쇠를 여는 것은 그 밀접한 행위에 해당한다.
- 주간에 절도 목적으로 주거에 침입했더라도 물색행위를 시작하기 전이면 절도의 착수가 없다.
- 자동차 안을 손전등으로 비추어 본 것만으로는 면장갑·칼을 소지했어도 절도의 착수가 아니다.
- 가방으로 피해자의 주머니를 스치며 지나간 것은 주의를 흐트러뜨리는 예비 단계로서 착수가 아니다.
판례는 자기 범죄가 드러날 수 있는 증인이라도 증언거부권을 행사할 수 있으므로 사실대로 진술할 기대가능성이 있다고 보아, 선서하고 허위 진술하면 위증죄가 성립한다고 본다. 처벌되지 않는다는 설명이 판례와 다르다.
나머지는 모두 판례의 태도다.
- 성장교육과정에서 형성된 관념으로 의사결정이 사실상 강제되는 경우는 형법 제12조의 강요된 행위에 포함되지 않는다.
- 상관명령에 대한 절대복종이 불문율이라도 명백한 위법명령에 따른 행위는 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
- 상사의 지시로 군용물을 불법매각한 행위는 강요된 행위에 해당하지 않는다.
ㄱ. 형을 병과 할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
ㄴ. 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다.
ㄷ. 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 집행은 효력을 잃는다.
ㄹ. 벌금형이나 자격정지의 형을 선고할 때에는 집행유예를 선고할 수 없다.
ㅁ. 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
ㅂ. 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자가 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있는 경우에 추징에 대하여도 형선고의 효력이 상실된다.
옳지 않은 것은 ㄷ, ㅂ이다.
집행유예 기간을 무사히 경과하면 형의 집행이 아니라 형의 선고가 효력을 잃는다(형법 제65조). 또 판례는 징역형의 선고 효력을 상실시키는 특별사면이 있어도 함께 선고된 추징에 대해서까지 효력이 상실되지는 않는다고 본다.
- ㄱ: 형을 병과할 경우 그 일부에 대해 집행을 유예할 수 있다(형법 제62조 제2항) — 옳다.
- ㄴ: 사회봉사·수강명령은 집행유예기간 내에 집행한다(형법 제62조의2 제3항) — 옳다.
- ㄹ: 시험 당시 집행유예는 3년 이하의 징역·금고에만 가능해 벌금·자격정지에는 선고할 수 없었다 — 옳다.
- ㅁ: 누범 요건(형법 제35조 제1항) 그대로다 — 옳다.
판례는 세무사 사무직원으로부터 비밀이 기재된 서면을 교부받은 사람은 누설행위의 상대방인 대향범이어서 공범 규정을 적용할 수 없으므로 직무상 비밀누설죄의 공동정범이 되지 않는다고 보았다.
대향범 중 상대방을 처벌하는 규정이 없으면, 그 상대방은 총칙상 공범 규정으로도 처벌하지 않는다.
- 후보자인 공무원이 다른 공무원의 선거운동 기획 참여에 공동 가공하면 공직선거법 위반죄의 공동정범이 된다.
- 자기의 형사사건에 관해 타인을 교사해 위증하게 하면 위증교사죄가 성립한다.
- 무면허자에게 승용차를 제공해 무면허운전을 하게 하면 무면허운전의 방조범이 된다.
판례는 갑이 을에게 범죄를 요청한다는 것을 알면서 갑의 요청을 을에게 전달해 을에게 범의를 일으키게 하면 교사에 해당한다고 본다. 교사가 아니라는 설명이 틀렸다.
교사는 타인에게 범죄 결의를 일으키게 하는 것이면 충분하고, 그 수단에는 제한이 없다.
- 치과의사가 치과기공사들에게 진료행위를 하도록 지시하면 무면허의료행위의 교사가 된다.
- 피교사자가 이미 범죄를 결의하고 있으면 새로 결의를 일으킬 수 없으므로 교사범이 성립하지 않는다.
- 범의가 없는 사람에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발해 검거하는 함정수사는 위법하다.
강간하려다가 피해자가 다음번에 친해지면 응해주겠다고 간곡히 부탁해 중지한 경우 판례는 자의에 의한 중지로 보아 중지미수를 인정했다.
판례는 일반 사회통념상 범죄 수행에 장애가 될 만한 사정이 없는데도 스스로 그만둔 경우를 중지미수로 본다.
- 제조상 어려움·판로 문제·발각 두려움 등으로 마약 제조를 단념한 것은 외부 사정에 의한 것이어서 중지미수가 아니다.
- 대마를 사 가지고 오다 불태운 것은 이미 매매가 기수에 이른 뒤의 일이어서 중지미수가 될 수 없다.
- 방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 것은 중지미수가 아니다.
죄형법정주의가 금지하는 것은 형기를 전혀 정하지 않는 절대적 부정기형이고, 장기와 단기를 정하는 상대적 부정기형은 허용된다(소년법상 부정기형). 부정기형이 일반적으로 허용되지 않는다는 설명이 틀렸다.
상대적 부정기형은 형의 범위가 법률로 정해져 있으므로 예측가능성을 해치지 않는다.
- 죄형법정주의는 처벌 대상을 예측 가능한 형식으로 정해 법적 안정성과 자유를 보장하려는 원칙이다.
- 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 때로 한정된다.
- 시험 당시 헌법재판소는 양심적 병역거부자에 대한 대체복무 특례 없이 처벌하는 규정이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 보았다.
판례는 소유자와 실질적 경영자가 다른 경우 양벌규정에 따른 형사책임은 실질적 경영자가 진다고 본다. 이 설명이 옳다.
양벌규정의 영업주 책임은 종업원에 대한 선임·감독상 과실에 근거하므로, 실제로 감독할 지위에 있는 경영자가 책임을 진다.
- 법인은 배임죄의 주체가 될 수 없고 법인의 사무를 처리하는 대표기관인 자연인이 주체가 된다.
- 헌법재판소는 책임주의에 따라 영업주에게 과실이 없어도 처벌하는 양벌규정을 위헌으로 보았으므로 무과실책임설을 따르지 않는다.
- 법인격 없는 사단을 처벌하는 명문 규정이 없으면 법인을 명시한 양벌규정으로 처벌할 수 없다(죄형법정주의).
장물인 자기앞수표를 현금 대신 교부하는 것은 판례상 불가벌적 사후행위로서 별도로 사기죄가 성립하지 않는다.
자기앞수표는 현금과 같이 유통되므로, 이를 사용하는 것은 장물 취득으로 이미 평가된 범위 안의 행위로서 새로운 법익침해가 없다.
- 절취한 예금통장으로 현금을 인출하면 은행에 대한 새로운 법익침해로서 사기죄가 별도로 성립한다.
- 절취한 신용카드로 물품을 구입하면 가맹점에 대한 사기죄 등이 별도로 성립한다.
- 살해 후 사체를 옮겨 유기하면 살인죄와 별개로 사체유기죄가 성립해 실체적 경합이 된다.
ㄱ. 임대인이 사무실 임차인이 임대차계약 종료 후에도 갱신계약 여부에 관한 의사표시나 명도의무를 지체하고 있자 갱신의사가 없다고 판단하여 임의로 단전조치를 취하였다.(업무방해죄)
ㄴ. 나대지 상태인 자신의 임야에 토석을 적치할 계획을 가지고 이에 관하여 관련 담당공무원에게 문의하였던바, 산림법상 문제가 되지 않는다는 답변을 듣고 위 임야 상에 토석을 쌓아두었다.(｢산림법｣ 위반)
ㄷ. 일본 영주권을 가진 재일교포가 영리를 목적으로 관세물품을 구입한 것이 아니므로 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 판단하고 그냥 입국하였다.(｢관세법｣ 위반)
ㄹ. 환경부 홈페이지에 게시된 전자민원창구의 질의응답자료 중에서 “오염물질을 제거하기 위한 목적이 아닌 수심확보를 위하여 시행한 공사에서 발생되는 자연 상태의 준설토는 폐기물에 해당되지 않습니다.”라는 게시물을 보고 자신이 버린 토사가 폐기물에 해당하지 않는 것으로 판단하였다.(｢폐기물관리법｣ 위반)
ㅁ. ｢자격기본법｣에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하고 침술행위를 한 것이 무면허의료행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.(｢보건범죄단속에 관한 특별조치법｣ 위반)
책임이 조각되는 것은 ㄴ뿐이다. 담당공무원에게 문의해 문제가 없다는 답변을 듣고 행위한 경우 판례는 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 보았다.
나머지는 책임이 조각되지 않는다.
- ㄱ: 임차인 사무실 단전조치는 정당행위가 아니어서 업무방해죄가 성립하며, 책임 조각 사유도 없다.
- ㄷ: 재일교포가 관세신고를 하지 않아도 된다고 판단한 것은 정당한 이유가 부정됐다.
- ㄹ: 환경부 홈페이지의 일반적 질의응답 게시물을 보고 판단한 것은 정당한 이유가 부정됐다.
- ㅁ: 민간 대체의학자격증으로 침술행위를 해도 된다고 판단한 것은 정당한 이유가 부정됐다.
형법 제48조 제1항의 '범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건'에서 범인에는 공범자도 포함되므로 공범자 소유의 물건도 몰수할 수 있다. 몰수할 수 없다는 설명이 틀렸다.
몰수는 원칙적으로 다른 형에 부가해 과하지만, 유죄 재판을 하지 않을 때도 요건이 있으면 몰수만 선고할 수 있다(형법 제49조).
- 몰수는 실질적으로 보안처분 성격을 가지지만 형법은 형벌의 하나로 규정한다(형법 제41조).
- 유죄 재판을 하지 않을 때에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있다.
- 몰수할 수 없어 추징할 가액은 재판선고시의 가격을 기준으로 산정한다는 것이 판례다.
판례는 무면허이면서 술에 취한 상태로 운전한 경우 무면허운전과 주취운전은 하나의 운전행위로 인한 것이어서 상상적 경합이라고 본다.
나머지 사안은 판례의 결론과 다르다.
- 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성하면 허위공문서작성죄만 성립하고 허위진단서작성죄는 따로 성립하지 않는다.
- 절도범인이 체포를 면하려고 경찰관을 폭행하면 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합이다.
- 범인 검거 지시를 받은 경찰관이 범인에게 도피를 권유하면 작위범인 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
외국에서 형의 집행을 받은 사람도 우리 형법으로 다시 처벌할 수 있으며, 시험 당시 형법 제7조는 이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 임의적 감면만 규정했다. 따라서 다시 징역 3년으로 처벌할 수 있다는 설명이 옳다.
외국 판결은 우리 법원을 기속하지 않으므로 일사부재리가 적용되지 않는다.
- 외국에 있는 대한민국 영사관 내부는 대한민국 영역이 아니므로, 외국인이 그 안에서 사문서를 위조한 것에 대해서는 재판권이 없다는 것이 판례다.
- 한국인이 외국에서 도박하면 행위지에서 처벌하지 않더라도 속인주의(형법 제3조)에 따라 처벌할 수 있다.
판례는 작위와 부작위 모두로 실현될 수 있는 범죄에서 자신의 작위로 법익 상황을 악화시킨 경우, 이를 돌이키지 않은 점이 아니라 그 작위에 주목해 작위범으로 보아야 한다고 본다. 부작위범으로 보아야 한다는 설명이 틀렸다.
부작위범은 작위로 볼 행위가 없을 때 비로소 문제된다.
- 부진정부작위범의 보증인적 지위는 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다.
- 부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 있고 이를 공동으로 이행할 수 있을 때만 성립한다.
- 부하직원의 배임행위를 방치한 은행지점장에게는 부작위에 의한 배임방조가 성립한다.