판례는 공무원 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서를 작성하면 형법 제33조 본문에 따라 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다고 본다. 공동정범으로 처벌할 수 없다는 설명이 틀렸다.
비공무원이 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 수 없다는 것과, 공무원과 함께 공동정범이 되는 것은 별개의 문제다.
- 비신분자가 신분자와 공모해 업무상배임죄를 범하면 비신분자는 제33조 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단한다.
- 제33조의 신분은 성별·내외국인·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위·상태를 널리 가리킨다.
- 신분자가 비신분자를 교사하면 제33조 단서가 적용되어 신분 있는 교사범이 정범보다 무겁게 처벌된다는 것이 판례다.
판례는 사람의 시기를 규칙적인 진통을 동반한 분만 개시 시점으로 보며, 제왕절개가 가능하고 필요했던 시기를 사람의 시기로 볼 수 없다고 했다. 따라서 그 단계의 태아 사망에 대해 업무상과실치사죄는 성립하지 않으며, 이 설명이 판례와 다르다.
태아는 형법상 '사람'이 아니므로, 분만 개시 전 과실로 태아가 사망해도 과실치사죄의 객체가 되지 않는다.
- 협박죄는 상대방이 해악의 고지를 인식하면 현실적으로 공포심을 일으키지 않아도 기수가 된다.
- 일정량 이상 먹으면 사망할 수 있는 초우뿌리·부자 달인 물을 마시게 한 것은 불능범이 아니라 살인미수다.
- 함정에 빠뜨릴 의사로 공여한 금품이라도 공무원이 직무 관련 수수 의사로 받으면 뇌물수수죄가 성립한다.
판례는 이미 사망한 사람을 상대로 한 제소는 그 판결의 효력이 상속인에게 미치지 않아 재물 편취의 결과가 생길 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 보았다. 사기죄의 불능미수로 처벌된다는 설명이 틀렸다.
불능미수가 되려면 결과 발생이 불가능해도 위험성이 있어야 한다(형법 제27조).
- 치사량에 약간 미달하는 농약을 마시게 한 경우 위험성이 있어 불능범이 아니다.
- 판례는 위험성을 행위 당시 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인의 판단으로 결과발생 가능성이 있는지로 판단한다.
- 형법 제27조는 '실행의 수단 또는 대상의 착오'만 규정하고 주체의 착오는 포함하지 않는다.
(가) 甲과 乙이 A를 살해하기로 공모하고 甲이 망을 보고 있는 사이 乙이 A를 향해 총을 발사했으나 실제로 총을 맞아 사망한 사람은 A가 아니라 B였다.
(나) 甲과 乙이 A의 집에 침입하여 강도를 하기로 공모하고 甲이 망을 보고 있는 사이 乙이 A의 집에 침입하였으나, 마침 혼자 집에 있던 A의 부인을 강간하였다.
(다) 甲과 乙이 A의 집에 침입하여 강도를 하기로 공모하고 甲이 망을 보고 있는 사이 乙이 A의 집에 침입하여 A를 폭행협박하여 재물을 강취하는 과정에서 A를 살해하였다. (이때 甲에게 A의 사망에 대한 예견가능성이 있었다)
갑의 죄책은 순서대로 B에 대한 살인죄, 강도예비음모죄, 강도치사죄다.
(가)는 공동정범 을의 방법의 착오로, 판례(법정적 부합설)는 실제 사망한 B에 대한 살인 기수를 인정하고 그 효과가 공동정범인 갑에게도 미친다.
- (나): 공모한 강도는 폭행·협박을 개시하지 않아 실행의 착수가 없고, 을의 강간은 공모 범위를 넘으므로 갑은 강도예비·음모죄만 진다.
- (다): 강도의 공동정범 중 1인이 살해한 경우, 살해의 고의가 없는 갑은 사망에 대한 예견가능성이 있으므로 강도치사죄의 책임을 진다.
판례는 위법성·책임조각사유, 소추조건, 처벌조각사유인 형면제사유를 제한적으로 유추하면 가벌성의 범위가 확대되므로 죄형법정주의에 반한다고 본다. 범위가 축소된다는 설명이 틀렸다.
불처벌 사유의 범위를 좁히면 그만큼 처벌되는 영역이 넓어져 행위자에게 불리해지기 때문이다.
- 유추해석금지원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용된다.
- 체계적·논리적 해석은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석으로서 죄형법정주의에 부합한다.
- 강제통용력이 없는 지폐는 일반인이 통용된다고 오인할 수 있더라도 외국에서 통용하는 외국 지폐가 아니다.
행위시와 재판시 사이에 여러 차례 법령이 바뀌어 형이 변경된 경우 판례는 그중 가장 경한 법을 적용한다. 가장 최근의 신법을 적용해야 한다는 설명이 판례와 다르다.
형법 제1조 제2항의 취지는 행위자에게 유리한 법을 적용하는 데 있기 때문이다.
- 형의 경중은 처단형·선고형이 아니라 법정형을 기준으로 비교한다.
- 신법에 경과규정을 두어 경한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용된다.
- 특정 행위가 특강법 개정으로 특정강력범죄에서 빠진 경우도 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당한다.
새로 부임한 목사가 전임 목사에 관한 소문의 진위를 확인하려고 교회 집사들에게 물어본 경우, 판례는 명예훼손의 고의를 인정하지 않았다.
진위를 확인하려는 질문은 사실을 적시해 명예를 훼손하려는 미필적 고의가 있다고 보기 어렵다.
- 어음이 결제되지 않을 수 있음을 예견하면서도 숨기고 할인받은 경우 사기의 미필적 고의를 인정했다.
- 청소년으로 의심할 사정이 있는데도 구두로만 연령을 확인하고 이성혼숙을 허용한 경우 청소년보호법 위반의 미필적 고의를 인정했다.
- 의무경찰에게 항의하다 갑자기 좌회전해 무릎을 들이받은 택시운전자에게 공무집행방해의 미필적 고의를 인정했다.
판례는 강도범인이 체포를 면하려고 경찰관을 폭행한 경우 강도죄와 공무집행방해죄를 실체적 경합으로 본다. 상상적 경합이라는 설명이 틀렸다.
강도죄는 이미 성립한 뒤이고 경찰관 폭행은 별개의 행위이기 때문이다. 이와 달리 절도범인이 체포를 면하려고 경찰관을 폭행하면 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.
- 횡령한 회사자금 일부를 배임증재에 공여하면 횡령과 배임증재는 별개의 행위다.
- 단일한 범의로 동일한 방법을 써도 피해자별로 기망해 편취하면 피해자별 사기죄의 실체적 경합이다.
- 단일하고 계속된 범의로 같은 죄를 일정 기간 반복하고 피해법익도 같으면 포괄일죄다.
판례는 이중매매에서 매도인이 제2매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 배임죄의 실행의 착수가 없고, 중도금을 받은 때에 착수가 있다고 본다. 계약금 수령으로 착수가 있다는 설명이 틀렸다.
계약금만 받은 단계에서는 매도인이 계약을 해제할 수 있어 제1매수인의 등기 취득에 대한 위험이 아직 구체화되지 않았기 때문이다.
- 사기도박은 사기적인 방법으로 도금을 편취하려는 자가 상대방에게 도박 참가를 권유하는 때에 착수가 있다.
- 현주건조물에 방화하려고 매개물에 불을 붙이면 현주건조물방화죄의 착수가 있다.
- 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨보면 주거침입죄의 착수가 있다.
판례는 현재의 부당한 침해가 있다고 오인한 데 정당한 사유가 있으면 위법성이 조각된다고 보므로, 이를 배척한 원심은 오상방위의 법리를 오해한 것이라고 한다.
학설 중 제한책임설은 이 착오를 사실의 착오에 준해 다루고, 엄격책임설은 금지착오로 다룬다.
- 오상방위를 금지착오로 보고 정당한 이유가 없으면 고의범으로 처벌하는 것은 엄격책임설의 입장이다.
- 사실의 착오 규정을 유추적용해 고의를 조각하는 것은 제한책임설의 입장이다.
- 법효과제한책임설은 구성요건적 고의는 인정하고 책임고의만 조각해 과실범의 법효과를 인정한다.
동료와 말다툼 중 피고인의 삿대질을 피하려고 뒷걸음치던 피해자가 장애물에 걸려 넘어져 두개골 골절로 사망한 사안에서, 판례(90도1596)는 그 정도로 넘어져 사망하는 것은 이례적이어서 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없다고 보아 폭행치사죄의 책임을 부정했다. 폭행치사죄가 성립한다는 설명이 틀렸다.
결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계 외에 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 성립한다(형법 제15조 제2항).
- 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단인 폭행·협박으로 피해자가 상해를 입으면 강간치상죄가 성립한다.
- 존속을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화해 사망하게 하면 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이다(96도485).
- 달리는 차량에서 감금상태를 벗어나려다 떨어져 사망하면 감금치사죄가 성립한다.
형법 제21조 제3항(야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악 등으로 인한 경우 벌하지 않음)은 과잉방위에 관한 규정이고, 우연방위에 관한 규정이 아니다. 따라서 이 설명이 틀렸다.
우연방위는 객관적 정당화상황은 있으나 방위의사(주관적 정당화요소)가 없는 경우로, 그 처리는 학설에 맡겨져 있다.
- 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 따르면 우연방위는 위법성이 조각되지 않는다.
- 순수한 결과반가치론은 객관적 정당화상황만 있으면 족하다고 보아 우연방위의 위법성을 조각한다.
- 불능미수범설은 객관적 정당화상황으로 결과반가치가 불능미수 수준으로 낮아진다고 보아 불능미수 규정을 유추한다.
- 강간하려고 폭행을 하였으나 피해 부녀가 다음에 만나 친해지면 응하겠다고 간곡히 부탁하므로 간음을 그만둔 경우 (강간죄의 중지미수)
- 고양이를 빌려가지고 있다가 잃어 버렸는데 다른 사람 소유의 고양이를 자기가 잃어버린 고양이인 줄로 잘못 알고 가지고 가다가 주인이 자기 것이라고 하여 돌려 준 경우(절도죄)
- 동네 친구들과 함께 저녁식사 후 저녁 값을 마련하기 위하여 일시 오락에 불과한 도박을 한 경우 (도박죄)
- 피고인이 피해자를 아파트 안방에 감금하고 가혹행위를 하던 중 피해자가 계속되는 가혹행위를 피하려고 창문을 통하여 아파트 아래 잔디밭에 뛰어내리다가 사망한 경우(중감금치사죄)
괄호 안의 범죄가 성립하는 경우는 2개다. 강간죄의 중지미수와 중감금치사죄다.
피해자가 다음에 친해지면 응하겠다고 부탁해 그만둔 것을 판례는 자의에 의한 중지미수로 보았고, 감금된 피해자가 가혹행위를 피하려 뛰어내리다 사망한 경우 감금과 사망 사이 인과관계를 인정했다.
- 고양이 사례: 자기 고양이로 잘못 알고 가져간 것이어서 타인의 재물이라는 인식, 즉 절도의 고의가 없다.
- 도박 사례: 일시 오락 정도에 불과한 도박은 형법상 처벌되지 않는다.
갑은 살인죄의 교사범이다.
을이 정을 병으로 잘못 알고 살해한 것은 객체의 착오이고, 법정적 부합설에 따르면 같은 살인 구성요건 안의 착오이므로 교사자 갑에게도 살인 기수의 교사범이 인정된다. 을이 스스로 만취해 심신상실 상태에서 범행했더라도 원인에서 자유로운 행위로서 살인죄가 성립하므로 교사범 성립에 지장이 없다.
- 살인미수죄의 교사범은 법정적 부합설이 아닌 견해의 결론이다.
- 반지 절취는 갑이 교사한 범위를 넘는 을 단독의 행위이므로 갑은 이에 대해 교사범이나 방조범의 책임을 지지 않는다.
(가) ｢형법｣ 제10조의 책임능력에 대한 유무판단은 법률적 판단이다. 따라서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니다.
(나) 책임능력판단에서는 행위자 개인의 특수성이 고려될 수 있다.
(다) 14세 이하의 자는 모두 책임무능력자이다.
(라) 심신미약자인 농아자는 한정책임능력자로서 형벌을 감경한다.
(마) 편집형 정신분열증 환자는 항상 심신상실의 상태로서 책임이 배제된다.
순서대로 O, O, X, O, X이다.
책임능력 판단은 법률적 판단이어서 법원이 감정에 기속되지 않고 행위자 개인의 특수성을 고려할 수 있다. 시험 당시 형법 제11조는 농아자의 행위는 형을 감경한다고 규정했다.
- (가) 법률적 판단이므로 감정인 의견에 기속되지 않는다 — O.
- (나) 행위자 개인의 특수성을 고려할 수 있다 — O.
- (다) 형사미성년자는 14세 이하가 아니라 14세 미만이다(형법 제9조) — X.
- (라) 농아자는 한정책임능력자로서 형을 감경한다 — O.
- (마) 편집형 정신분열증이라도 항상 심신상실인 것이 아니라 범행 당시 상태에 따라 판단한다 — X.
국유지 위 건축 가능 여부를 건축허가 담당 공무원에게 문의하고 건축허가를 받아 건물을 신축한 경우 판례는 법률의 착오에 정당한 이유를 인정했다.
관할 관청의 허가라는 공적 판단을 신뢰한 경우는 행위자가 위법성을 인식할 수 없었다고 본다.
- 과거 같은 홍보물을 사용하고도 처벌받지 않았다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않았다.
- 법규를 잘못 해석해 봉인 등의 표시가 효력이 없다고 믿은 것은 정당한 이유가 없다.
- 조례를 잘못 해석해 법정 한도를 넘는 중개수수료를 받은 부동산중개업자도 정당한 이유가 부정됐다.
판례는 임차인이 가스설비의 휴즈콕크를 아무 조치 없이 제거하고 이사한 뒤 주밸브가 열려 가스가 폭발한 사안에서 임차인의 과실과 사고 사이에 상당인과관계를 인정했다. 인정되지 않는다는 설명이 틀렸다.
제거된 휴즈콕크 자리로 가스가 유입될 위험은 통상 예견할 수 있는 결과이기 때문이다.
- 폭행 후 우발적으로 손가방에서 현금을 가져간 경우 폭행과 절취 사이 인과관계가 없어 강도가 아니다.
- 선행차량에 이어 피해자를 연속 역과하는 과정에서 사망했다면 후행차량의 역과와 사망 사이 인과관계가 인정된다.
- 야간에 예상할 수 없는 고속도로 무단횡단자를 친 경우 운전자의 과실과 사고 사이 상당인과관계가 부정된다.
판례는 무기징역이 확정된 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대해 공소가 제기되었더라도, 흡수주의를 이유로 그 형을 반드시 면제해야 하는 것은 아니라고 본다. 이 설명이 옳다.
후단 경합범은 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 형을 정하고, 형을 감경 또는 면제할 수 있을 뿐이다(형법 제39조 제1항).
- 소송비용을 편취하려는 손해배상청구의 소는 결과 발생 위험이 없어 사기죄의 불능미수가 아니다.
- 공동주택의 엘리베이터·공용 계단·복도도 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다.
- 포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 이탈해도 다른 공범이 나머지를 실행하면 이탈 후 부분까지 책임을 진다.
판례는 작위와 부작위 모두로 실현될 수 있는 범죄에서 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 이를 작위에 의한 범죄로 보는 것이 원칙이라고 한다. 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이라는 설명이 틀렸다.
부작위범은 작위로 볼 행위가 없을 때 보충적으로 검토한다.
- 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙·사회상규·조리에서도 생긴다.
- 상대방이 알았다면 거래하지 않았을 것이 명백한 사실은 신의칙상 고지할 법률상 의무가 있다.
- 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으면 부작위범으로 처벌할 수 있다.
경찰관의 현행범 체포가 불법이면, 현행범이 체포를 면하려고 경찰관에게 상해를 가한 것은 현재의 부당한 침해에서 벗어나려는 행위로서 정당방위에 해당한다는 것이 판례다.
공무집행이 적법하지 않으면 공무집행방해죄의 보호대상이 되지 않고, 이에 대한 저항은 정당방위가 될 수 있다.
- 불법 감청 자료임을 알고 기사화한 신문기자의 행위는 공익이 항상 우월하다고 볼 수 없어 정당행위가 아니라는 것이 판례다.
- 교단 판결위원회의 출교 판결문을 신도들에게 배포한 것은 주된 동기가 공공의 이익이면 형법 제310조로 위법성이 조각될 수 있다.
- 명의자의 명시적·묵시적 승낙(위임)이 있으면 사문서위조죄는 성립하지 않는다.