판례는 3인 이상이 합동절도를 모의하고 그중 2인 이상이 현장에서 시간적·장소적 협동관계로 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자도 정범성을 갖추면 합동절도의 공동정범이 된다고 본다. 성립할 여지가 없다는 설명이 틀렸다.
합동범에도 형법 총칙의 공동정범 규정이 적용될 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
- 공모한 범행 수행 중 파생된 범행에 개별적 의사연락이 없어도 충분히 예상됐다면 그 전부에 공모와 기능적 행위지배가 인정된다.
- 공모에 주도적으로 참여한 자는 범행을 저지하려고 적극 노력해 영향력을 제거해야 이탈이 인정된다.
- 범인도피행위 도중 공동의 범의로 그 상태를 이용해 도피행위를 계속한 자는 범인도피죄의 공동정범이다.
ㄱ. 비서가 주종관계에 있는 상사의 지시에 따라 공무원에게 뇌물을 공여한 경우
ㄴ. 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우
ㄷ. 입학시험에 응시한 수험생이 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되자 그에 대한 답을 암기하여 그것을 답안지에 기입한 경우
ㄹ. 국가정보기관의 직원이 소속 상관의 중대하고 명백한 위법명령에 따라 범법행위를 한 경우
기대가능성이 인정되지 않는 것은 ㄴ, ㄷ이다.
판례는 사용자가 최선의 노력을 다했는데도 자금사정으로 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우와, 우연히 알게 된 시험문제의 답을 암기해 기입한 수험생에게 다른 행위를 기대할 수 없다고 보았다.
- ㄱ: 상사의 지시라도 뇌물공여를 거부할 수 있었으므로 기대가능성이 있다.
- ㄹ: 상관의 중대하고 명백한 위법명령은 따를 의무가 없으므로 이에 따른 범법행위는 기대가능성이 있다.
판례는 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다고 본다. 사회집단에 따라 달리 평가될 수 없다는 설명이 틀렸다.
정당한 이유는 행위자가 심사숙고하거나 조회할 계기가 있었는데도 진지한 노력을 다하지 않았는지로 판단한다.
- 형법 제16조는 일반적으로 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령상 허용된다고 그릇 인식한 경우에 관한 규정이다.
- 정당한 이유는 지적 능력을 다한 진지한 노력이 있었는지로 판단한다.
- 단순한 법률의 부지는 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다.
밤늦게 귀가하던 중 술 취한 사람이 아내를 넘어뜨려 구타하고 돌로 때리려 하자 그의 복부를 한 차례 차서 사망하게 한 사안에서 판례는 과잉방위이지만 야간의 공포·경악·흥분·당황으로 인한 것이어서 형법 제21조 제3항에 따라 벌하지 않는다고 보았다.
나머지 사안은 판례가 정당방위나 제21조 제3항의 과잉방위로 보지 않았다.
- 이혼소송 중 찾아온 남편의 폭행·강요에 격분해 칼로 찔러 사망하게 한 행위는 정당방위·과잉방위가 부정됐다.
- 몸무게 85kg의 상대에게 눌려 호흡이 곤란해지자 과도로 상해를 가한 사안은, 서로 공격할 의사로 싸우다 생긴 일이어서 정당방위·과잉방위가 아니라고 보았다.
- 뺨을 맞고 다투다 주위 사람이 싸움을 제지했는데도 깨진 병으로 찌를 듯이 겨눈 것은 맨손 공격에 대한 대항으로서 상당성을 넘었고, 야간의 공포·당황으로 인한 것으로 보기도 어렵다고 했다.
운전 교정을 위해 운전자의 부탁으로 조수석에 동승한 사람에 대해 판례는 운전자와 함께 사고에 대한 과실범의 공동정범이 된다고 보지 않았다.
운전 교습자처럼 주도적 지위에서 차량을 운행할 의도가 있었다거나 실제로 그렇게 운행했다고 보기 어렵기 때문이다.
- 정기관사와 부기관사가 후진에 관해 상론·동의한 뒤 후진하다 충돌한 경우 과실범의 공동정범이 성립한다.
- 터널 굴착공사의 시공사 현장소장과 발주처 지소장이 함께 관여한 철로 밑 굴착 붕괴사고도 과실범의 공동정범이 성립한다.
- 먼저 제조한 빵을 늦게 배식해 식중독 사고를 낸 식품회사 대표이사와 공장장도 과실범의 공동정범이 성립한다.
판례는 피해자를 강요해 스스로 코를 절단하게 한 경우 피해자를 도구로 이용한 것이어서 중상해죄의 간접정범이 성립한다고 본다. 간접정범이 아니라는 설명이 틀렸다.
자상(自傷)은 그 자체로는 처벌되지 않는 행위이므로, 이를 강제한 사람은 처벌되지 않는 자를 이용한 간접정범이 된다.
- 위조 차용증으로 채권을 양도하고 사정을 모르는 양수인에게 소송을 제기하게 하면 소송사기죄의 간접정범이 된다.
- 비방 목적으로 허위 기사자료를 사정 모르는 기자에게 제공해 보도되게 하면 출판물 명예훼손죄의 간접정범이 된다.
- 허위 진술조서로 사정 모르는 검사·판사를 기망해 영장을 발부받아 구금하면 직권남용감금죄가 성립한다.
경찰관 갑이 권총을 길 위에 둔 것은 부주의일 뿐 침해를 유발하려는 의도가 아니므로 을의 행위를 의도적으로 도발된 침해라고 할 수 없다. 이 설명이 틀렸다.
정당방위는 객관적으로 위법한 침해를 요건으로 하므로, 책임무능력자의 침해에 대한 정당방위 가능성은 위법성론의 입장에 따라 갈린다.
- 객관적 위법성론은 책임무능력자의 행위도 위법하다고 보므로 정당방위가 가능하다.
- 주관적 위법성론은 책임능력 없는 자의 행위를 위법하지 않다고 보므로 정당방위가 불가능하다.
- 사회윤리적 제한론은 책임무능력자의 침해에 대해 정당방위를 제한한다.
판례는 신분관계로 형의 경중이 있는 경우 신분자가 비신분자를 교사하면 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되어, 신분 있는 교사범이 정범보다 무겁게 처벌된다고 본다. 동일하게 처벌된다는 설명이 틀렸다.
대표적 예가 모해목적 있는 자가 목적 없는 자에게 위증을 교사한 경우 모해위증교사죄를 인정한 판례다.
- 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부이고, 교사범은 정범의 범죄행위를 전제로 한다.
- 모해목적 있는 갑이 목적 없는 을에게 위증을 교사하면 갑은 제33조 단서에 따라 모해위증교사죄로 처단된다.
- 방화를 승낙한 을이 실행에 착수하지 않고 엉뚱하게 살인을 했다면 갑은 형법 제31조 제2항에 따라 현주건조물방화 예비·음모죄의 책임만 진다.
12세 소녀를 간음하면 그 승낙이 있어도 미성년자의제강간죄(형법 제305조)가 성립하므로 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다. 조각된다는 설명이 틀렸다.
형법이 13세 미만자의 승낙을 무의미한 것으로 보아 처벌하는 것은 승낙이 있어도 처벌하는 특별한 규정에 해당한다(형법 제24조).
- 주관적 정당화요소 불요설에 따르면 강도범을 오인해 상해를 입힌 경우에도 객관적 방위상황이 있어 위법성이 조각될 수 있다.
- 승낙이 있어도 처벌하는 특별규정이 있으면 추정적 승낙도 허용되지 않는다.
- 서로 공격할 의사로 싸우다 먼저 공격받고 대항해 가해한 경우 정당방위·과잉방위가 아니다.
책임을 행위에 대한 행위자의 심리적 관계(고의·과실)로 보는 심리적 책임론은 고의·과실이 있는데도 강요된 행위처럼 책임이 조각되는 이유를 설명하기 어렵다는 비판을 받는다. 이 설명이 옳다.
이 비판에서 책임을 비난가능성으로 보는 규범적 책임론이 나왔다.
- 자유의사를 부정하는 결정론은 책임을 의사책임·행위책임이 아니라 사회적 책임·성격책임으로 본다.
- 충동조절장애 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다는 것이 판례다.
- 판례는 위험 발생을 예견했거나 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에도 형법 제10조 제3항이 적용된다고 본다.
공갈의 수단으로 한 협박은 공갈죄에 통상 수반되는 경미한 불법이어서 공갈죄 하나만 성립하고 협박죄는 따로 처벌되지 않는다. 지문이 설명하는 불가벌적 수반행위(흡수관계)에 해당하는 것은 이 경우다.
나머지는 판례상 두 죄가 모두 성립하는 경우다.
- 폭행이 업무방해의 수단이 된 경우 폭행죄는 업무방해죄에 흡수되지 않는다는 것이 판례다.
- 감금이 강간의 수단이 된 경우 감금죄와 강간죄의 상상적 경합이다.
- 강취한 신용카드로 가맹점을 기망해 물품을 받으면 사기죄와 신용카드부정사용죄가 모두 성립한다(실체적 경합).
판례는 "오토바이를 훔쳐 오면 장물을 사 주겠다"고 한 사람은 절도의 공동정범이 아니라 교사범이고, 이후 장물을 사면 장물취득죄가 별도로 성립한다고 본다. 절도죄의 공동정범이라는 설명이 틀렸다.
범행 결의를 일으키게 했을 뿐 절취 실행에 기능적 행위지배가 없기 때문이다.
- 3인이 절도를 공모하고 1인이 근처에서 망을 보며 2인이 현장에서 절취하면 모두 특수절도죄의 책임을 진다.
- 공모 범위를 넘은 손괴는 직접 한 갑만 책임지고, 을은 주거침입죄와 특수절도미수죄의 책임만 진다.
- 강도 중 공범 1인이 강간한 사실을 몰랐던 을은 강도강간이 아니라 특수강도죄의 책임만 진다.
절취한 신용카드를 제시해 승인까지 받았더라도 매출전표에 서명하지 않고 거래가 취소되었다면 신용카드부정사용죄는 기수에 이르지 않은 것이다.
판례는 부정사용죄가 매출전표에 서명해 교부하는 등 일련의 행위가 완성되어야 기수가 된다고 본다.
- 발각이 두려워 차용을 포기한 것은 자의성이 없어 중지미수가 아니다.
- 다른 공범의 범행을 중지시키지 않은 이상 자기만 범의를 철회해도 중지미수가 아니다.
- 준강도의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단한다.
시험 당시 판례는 배우자 있는 자의 허락을 받아 그 집에 들어가 간통한 경우에도 다른 공동거주자인 배우자의 의사에 반하는 출입이므로 주거침입죄가 성립한다고 보았다. 간통죄만 성립한다는 설명이 틀렸다.
당시 판례는 공동주거자 중 한 사람의 승낙이 있어도 다른 거주자의 의사에 반하면 주거침입이 된다고 했다.
- 살해 후 사체를 옮겨 유기하면 살인죄와 사체유기죄의 실체적 경합이다.
- 절취한 예금통장으로 예금을 인출하면 절도죄 외에 사기죄가 따로 성립한다.
- 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망해 재산상 이익을 취하면 사기죄와 업무상배임죄의 상상적 경합이다.
형법은 배임죄에 대해 양벌규정을 두고 있지 않으므로 대표이사 외에 회사에 벌금형을 부과할 수 없다. 이 설명이 틀렸다.
판례는 법인의 범죄능력을 부정하므로, 법인이 처리할 타인의 사무에 관해서는 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다.
- 타인의 사무를 처리할 의무 주체가 법인이라도 법인은 사법상 의무주체일 뿐 범죄능력이 없다.
- 법인을 대표해 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 배임죄의 주체가 된다.
- 이중분양 사실을 알면서 공모해 자기 명의로 이전등기를 받아 배임행위에 적극 가담한 을은 배임죄의 공동정범이 된다.
현주건조물에 방화한 뒤 탈출하려는 사람을 막아 소사하게 한 경우는 방화치사죄 하나로 끝나지 않고 살인죄가 별도로 성립한다.
판례는 탈출을 막는 행위는 방화와 구별되는 살해의 실행행위라고 보아 살인죄를 인정하였다.
- 상해치사의 공동정범은 상해를 공동할 의사로 족하고 사망을 예견할 수 있으면 나머지 공범도 상해치사의 책임을 진다.
- 고의범을 결과적 가중범보다 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 고의범과 결과적 가중범의 상상적 경합이 된다.
- 그런 규정이 없으면 결과적 가중범이 특별관계로 고의범을 배제해 결과적 가중범만 성립한다.
긴급피난의 피난행위도 상당성을 갖추어야 하고, 판례는 그 요건으로 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 것(보충성)을 요구한다.
정당방위는 부당한 침해에 대한 반격이라 보충성이 엄격하지 않지만, 긴급피난은 무관한 제3자의 법익을 침해할 수 있어 보충성이 요구된다.
- 정당방위는 부당한 침해에만, 긴급피난은 부당하지 않은 위난에도 가능하다.
- 스스로 야기한 강간 범행 중 피해자의 반항에 대해 상해를 입힌 행위는 긴급피난이 아니다.
- 요건을 갖추지 못한 위법한 현행범 체포에 반항하며 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.
판례는 상습범 중 일부 행위가 누범기간 내에 있으면 나머지가 기간 경과 후라도 그 전부에 대해 누범가중을 할 수 있다고 본다.
상습범은 포괄일죄이므로 일부 행위가 누범기간 내에 이루어진 이상 하나의 범죄 전체가 누범에 해당한다.
- 특별사면으로 형 집행이 면제된 후 3년 내 금고 이상의 죄를 범하면 누범이다.
- 집행유예 기간 중의 재범은 형의 집행 종료·면제 후가 아니므로 누범이 아니다.
- 누범가중에 전과와 새 범죄 사이의 상관관계는 필요 없다.
소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 소극적 구성요건요소로 보아 범죄를 총체적 불법구성요건과 책임의 2단계로 나누고, 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 구성요건착오로 보아 고의를 부정한다. 이 설명이 옳다.
그 결과 과실범 처벌 규정이 있으면 과실범 성립만 문제된다.
- 구체적 위험범의 현실적 위험은 객관적 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이다.
- 범죄 방지의무 있는 자가 방지하지 않아 타인의 실행을 용이하게 하면 부작위에 의한 공동정범이 아니라 방조범이 된다는 것이 판례다.
- 보증인지위와 보증의무를 구분하는 견해에 따르면 보증인지위의 착오는 구성요건착오이고, 보증의무의 착오가 위법성의 착오다.
강요된 행위는 책임이 조각될 뿐 위법한 행위이므로, 법익을 침해당하는 사람은 피강요자에 대해 정당방위를 할 수 있다. 이 설명이 옳다.
정당방위는 위법한 침해이면 족하고 침해자의 책임까지 요구하지 않는다.
- 판례는 양심적 병역거부자의 기대가능성을 행위자가 아니라 사회적 평균인의 관점에서 판단해야 한다고 본다.
- 행위 당시 판례로 처벌되지 않던 행위를 판례 변경으로 처벌해도 형벌불소급원칙에 반하지 않는다는 것이 판례다.
- 버린 물건으로 오인해 가져간 것은 타인의 재물이라는 사실을 인식하지 못한 것이어서 절도의 고의가 부정된다.