14년 1회차

판례는 폭행 후 피해자를 두고 나가다가 우발적으로 가방 안의 현금을 가져간 경우, 폭행이 재물 탈취의 수단이 아니어서 폭행과 재물취거 사이에 강도죄에 필요한 인과관계가 없다고 보았다(강도 불성립). 인과관계가 인정된다는 설명이 틀렸다.

강도죄는 폭행·협박이 재물 강취의 수단이 되어야 하므로, 폭행 후 새로 생긴 범의로 재물을 가져가면 폭행죄와 절도죄가 될 뿐이다.

• 건널목 일단멈춤 의무 위반으로 열차와 충돌하자 이를 보고 놀라 넘어져 다친 경우 위반행위와 상해 사이 인과관계가 인정됐다.
• 신호를 위반해 좌회전한 상대 차량과 충돌한 경우 녹색신호에 직진한 운전자의 속도위반과 사고 사이 인과관계는 부정됐다.
• 12일 전에도 봉침에 이상이 없었다는 답을 듣고 반응검사를 생략한 경우 검사 미시행과 쇼크 사이 인과관계는 부정됐다.

정당방위의 근거는 자기보호원리와 법수호원리이고, 이익교량원칙은 긴급피난의 근거다. 이익교량원칙을 정당방위의 근거로 든 설명이 틀렸다.

정당방위는 부정 대 정의 관계이므로 보호법익과 침해법익의 균형을 엄격히 요구하지 않는다.

• 피해자의 승낙은 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다는 것이 판례다.
• 과잉피난이 야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 않는다(형법 제22조 제3항).
• 외견상 싸움이라도 일방적 공격에서 벗어나려는 소극적 방어 한도의 유형력 행사는 상당성이 인정된다.

판례는 하나의 자유형 중 일부에 대해서만 집행유예를 하는 것은 허용되지 않는다고 본다. 형법 제62조 제2항은 형을 병과하는 경우 그중 일부 형에 대한 집행유예를 말하는 것이다. 하나의 형의 일부도 가능하다는 설명이 틀렸다.

예를 들어 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형만 집행유예하는 것이 제62조 제2항의 경우다.

• 집행유예 요건의 '3년 이하의 징역 또는 금고'는 법정형이 아니라 선고형이다.
• 후단 경합범인 두 죄에 각각 징역형을 선고할 때 하나는 실형, 다른 하나는 집행유예로 할 수 있다.
• 집행유예 기간 중의 범죄라도 실효·취소 없이 유예기간이 지나면 다시 집행유예를 선고할 수 있다.

옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ이다.

판례는 위험 발생을 예견했거나 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에도 형법 제10조 제3항을 적용하므로, 예견가능성만 있는 경우를 제외한 ㄹ이 틀렸다.

• ㄱ: 위법성 조각에는 객관적 정당화상황과 주관적 정당화요소가 모두 필요하다 — 옳다.
• ㄴ: 위법성조각사유를 제한적으로 유추하면 가벌성이 확대되어 죄형법정주의에 반한다 — 옳다.
• ㄷ: 심신상실은 사물변별능력이나 의사결정능력 중 하나만 없어도 인정된다 — 옳다.
• ㅁ: 강요상태를 예견하고 스스로 자초했다면 강요된 행위가 아니다 — 옳다.

옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다. 주의의무는 개별 법령에 명시되어 있지 않아도 구체적 상황을 종합해 인정할 수 있고, 법령상 구체적 관리·감독의무가 있는 도급인에게는 안전조치 의무가 있다.

판례의 결론과 다른 것은 ㄴ과 ㄷ이다.

• ㄴ: 예상하지 못한 등 뒤로 공을 쳐서 캐디를 다치게 한 것은 주의의무를 현저히 위반한 것으로 과실치상죄가 성립한다.
• ㄷ: 찜질방 주인에게 몰래 후문으로 드나드는 모든 사람을 통제·관리할 업무상 주의의무까지 있다고 볼 수 없다.

순서대로 상상적 경합, 법조경합, 흡수관계, 해당하지 않는다이다.

1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하면 상상적 경합, 외관상 수죄처럼 보이나 1죄만 성립하면 법조경합이며, 불가벌적 수반행위는 법조경합 중 흡수관계에 속한다.

• 판례는 폭행이 같은 피해자에 대한 업무방해의 수단이 되었더라도 폭행죄가 업무방해죄의 불가벌적 수반행위로서 흡수되지 않는다고 본다.
• 보충관계는 기본법이 적용되면 보충법이 배제되는 관계로, 불가벌적 수반행위가 속하는 유형이 아니다.
• 포괄일죄는 수개의 행위가 포괄해 1죄가 되는 경우로, 1개의 행위가 외관상 수죄처럼 보이는 법조경합과 다르다.

판례는 직무유기죄를 부진정부작위범으로 보므로, 직무유기죄를 진정부작위범이라고 한 설명이 옳지 않다.

판례에 따르면 직무유기죄는 구체적 작위의무가 있는데도 직무를 버린다는 인식하에 그 의무를 수행하지 않아, 그 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있다고 볼 수 있을 때 성립하며, 위법한 부작위상태가 계속되는 한 즉시범이 아니라 계속범이다.

• 협박죄: 판례는 의사결정의 자유를 보호법익으로 하고, 해악의 고지로 상대방이 그 의미를 인식하면 현실적 공포심이 없어도 기수가 되는 위험범으로 본다.
• 학대죄: 판례는 보호·감독을 받는 사람에게 육체적 고통이나 정신적 차별대우를 주는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범(즉시범)으로 본다.
• 내란죄: 판례는 목적을 가지고 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 한 때 구성요건이 완전히 충족되어 기수가 되는 상태범으로 본다.

제1행위와 제2행위를 독립적으로 보는 견해에 따르면 갑에게는 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 인정된다. 을은 매장 당시 살아 있었으므로 사체유기죄는 성립할 수 없어 이 설명이 틀렸다.

이 사례는 이른바 개괄적 고의 사안으로, 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음 예견한 사망 결과가 실현되었다며 살인기수를 인정했다.

• 개괄적 고의설은 두 행위를 포괄하는 단일한 고의를 인정해 살인기수로 본다.
• 인과관계의 착오로 보는 견해는 인과과정의 차이가 본질적이지 않으면 살인기수를 인정한다.
• 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음 예견한 사실이 실현되었으므로 살인죄의 책임을 진다고 했다.

장애미수의 형은 기수범보다 감경할 수 있다(형법 제25조 제2항)는 임의적 감경이다. 반드시 감경한다고 한 설명이 틀렸다.

반면 중지미수는 형을 감경 또는 면제한다(형법 제26조)는 필요적 감면이다.

• 독립행위가 경합해 원인 행위가 판명되지 않으면 각 행위를 미수범으로 처벌하되(형법 제19조), 상해 결과이면 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조).
• 교사범은 정범과 동일한 형으로, 종범은 정범의 형보다 감경해 처벌한다(형법 제31조 제1항·제32조 제2항).
• 선고유예 후 2년이 지나면 면소된 것으로 간주하고, 집행유예 기간을 무사히 경과하면 형의 선고가 효력을 잃는다.

판례는 가정폭력처벌법상 사회봉사명령이 보안처분의 성격을 가지더라도 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급원칙이 적용된다고 보았다. 적용되지 않는다는 설명이 틀렸다.

판례는 보호관찰처럼 일반적인 보안처분에는 재판시법을 적용하지만, 형벌과 같은 정도로 자유를 제한하는 처분에는 불소급원칙을 적용한다.

• 추행 목적 유인죄의 가중처벌 규정 삭제는 반성적 조치이므로 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당한다.
• 명시기일 불출석자를 형벌 대신 감치에 처하도록 개정한 것은 형이 폐지된 경우에 해당한다.
• 약취·유인·인신매매죄와 그 미수범은 세계주의로 외국인의 국외범에도 적용되지만, 예비·음모죄는 그 대상이 아니다(형법 제296조의2).

옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

판례는 살인죄의 범의는 자기 행위로 피해자가 사망할 수도 있다는 인식·예견으로 족하고, 사망을 희망하거나 목적할 필요는 없다고 본다(미필적 고의로도 충분). 따라서 ㄷ이 틀렸다.

• ㄱ: 고의를 부인하면 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실로 입증할 수 있다 — 옳다.
• ㄴ: 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌는데도 베개로 계속 누른 강도에게는 살인의 미필적 고의가 인정된다 — 옳다.
• ㄹ: 타인의 건강진단결과서만 확인하고 청소년을 고용한 업주에게는 미필적 고의가 인정된다 — 옳다.

광역시의회 의원이 관할 선거관리위원회 공무원에게 미리 자문을 구하고 그 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우 판례는 법률의 착오에 정당한 이유를 인정했다.

선거법 해석의 권한 있는 기관에 조회해 그 의견에 따른 것이므로 위법성을 인식하려는 진지한 노력을 다했다고 본 것이다.

• 관행적으로 업무추진비로 음식물을 제공해 온 지방자치단체장은 정당한 이유가 부정됐다.
• 시청 앞 잔디광장이 옥외집회장소가 아니라고 오인한 경우도 정당한 이유가 부정됐다.
• 유사 행위로 혐의없음 처분을 받은 전력을 믿고 음란 위성방송을 제공한 숙박업자도 정당한 이유가 부정됐다.

판례는 예비죄의 공동정범은 인정하지만, 정범이 실행에 착수하지 않은 경우 예비죄의 종범은 인정하지 않는다. 종범도 인정된다는 설명이 틀렸다.

방조범은 정범의 실행행위를 전제로 하는데, 무정형한 예비의 방조까지 처벌하면 처벌 범위가 지나치게 넓어지기 때문이다.

• 음모가 되려면 범죄결심의 표시·전달만으로는 부족하고 특정 범죄 실행을 위한 준비라는 것이 객관적으로 명백해야 한다.
• 예비·음모는 처벌 대상 범죄를 각칙에 특정해야 하므로 "예비·음모는 처벌한다"는 포괄 규정은 허용되지 않는다.
• 판례는 예비죄를 기본적 구성요건과 별개의 독립된 구성요건으로 보지 않는다.

甲은 살인죄의 예비·음모, 乙은 살인죄의 예비·음모와 손괴죄의 실체적 경합이다.

乙이 살인을 승낙했으나 실행의 착수에 이르지 않았으므로 형법 제31조 제2항에 따라 교사자와 피교사자 모두 살인의 예비·음모에 준해 처벌된다. 乙의 손괴는 甲이 교사한 바와 전혀 다른 별개의 범죄이다.

• 효과 없는 교사도 처벌 규정이 있으므로 甲을 불가벌로 볼 수 없다.
• 乙도 승낙한 피교사자로서 살인 예비·음모의 책임을 지므로 손괴죄만 지는 것이 아니다.
• 손괴는 甲의 교사 내용과 질적으로 다른 범행이어서 甲에게 손괴죄의 교사범이 성립하지 않는다.

옳지 않은 것은 ㄱ뿐이다. 판례는 입영기피를 이미 결심한 사람에게 "잘 되겠지, 몸 조심하라"고 한 말은 범행을 용이하게 한 것이 아니어서 방조행위가 아니라고 보았다.

나머지는 판례가 인정한 내용이다.

• ㄴ: 장물을 계속 취득해 온 사람이 절도범들에게 드라이버를 사 주며 "열심히 일을 하라"고 한 것은 절도의 교사다.
• ㄷ: 갑의 지시를 받은 을이 의사와 공모해 허위진단서를 작성했다면, 갑은 의사와 대면하지 않았어도 교사범이 될 수 있다.
• ㄹ: 출입 허용 여부를 주인이 결정하는 구조에서 손님을 출입구로 안내만 한 웨이터에게는 출입 또는 그 방조가 인정되지 않는다.
• ㅁ: 간호보조원의 무면허 진료 후 이를 알면서 진료부에 기재한 의사의 행위는 무면허 의료행위의 방조다.

순서대로 ○, ×, ×, ○, ×이다.

단일정범개념은 모든 관여자를 정범으로 보아 가벌성을 확대한다는 비판을 받고, 책임가담설은 정범의 책임을 공범에게 연대시켜 개인책임의 원칙에 반한다는 비판을 받는다.

• ㄴ: 제한적 정범개념에서 공범규정은 원래 처벌되지 않을 관여자를 처벌하는 형벌확장사유다 — ×.
• ㄷ: 정범의 실행 없이 교사자를 처벌하는 기도된 교사 규정은 공범종속성설이 아니라 공범독립성설의 근거로 원용된다 — ×.
• ㅁ: 정범이 구성요건에 해당하고 위법하면 족하다는 것은 제한적 종속형식이고, 극단적 종속형식은 유책성까지 요구한다 — ×.

옳은 것은 ㄷ, ㄹ이다. 결과적 가중범은 기본행위와 중한 결과 사이의 인과관계와 예견가능성이 모두 필요하고, 강간이 미수라도 상해가 발생하면 강간치상죄의 기수다.

틀린 것은 ㄱ과 ㄴ이다.

• ㄱ: 고의범(집단·흉기 등 상해)의 법정형이 결과적 가중범보다 무겁지 않으므로 판례는 특수공무집행방해치상죄만 성립한다고 보았다.
• ㄴ: 상해치사죄의 공동정범이라도 나머지 사람들은 사망을 예견할 수 있었을 때에만 상해치사죄의 책임을 진다.

㉠, ㉡, ㉢, ㉣이 모두 옳다.

판례는 부진정부작위범의 요건으로 결과 방지의 법적 작위의무와 작위와의 동가치성을 요구하고, 작위의무의 발생근거와 작위·부작위 구별에 관해서도 지문과 같이 판시했다.

• ㉠: 결과발생을 방지할 법적 작위의무 있는 자의 의무 불이행이 필요하다.
• ㉡: 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 한다.
• ㉢: 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 조리에 의해서도 인정된다.
• ㉣: 작위적 성격과 부작위적 성격을 함께 가지면 작위범으로 보는 것이 원칙이다.

강요의 수단인 폭행·협박과 강요된 행위 사이에 인과관계가 없다면 형법 제12조가 적용되지 않으므로 피강요자의 책임은 조각되지 않고 범죄가 성립한다. 범죄 성립이 부정된다는 설명이 틀렸다.

강요된 행위가 되려면 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의해 그 행위를 하게 된 것이어야 한다.

• 규범적 책임론에서 기대가능성은 적법한 다른 행위를 할 가능성으로서 책임비난의 근거가 된다.
• 성장교육과정에서 형성된 내적 확신으로 의사결정이 사실상 강제되는 경우는 강요된 행위가 아니다.
• 기대가능성은 행위 당시 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인의 관점에서 판단한다.

자의성에 관한 주관설은 후회·동정 같은 윤리적 동기가 있어야 자의성을 인정하므로, 자의성을 지나치게 확대하는 것이 아니라 지나치게 축소한다는 비판을 받는다.

윤리적 동기를 요구하면 형벌 감면의 근거와 무관한 도덕적 평가가 개입한다는 점도 지적된다.

• 책임감소·소멸설은 형의 면제라는 효과를 설명하기 어렵다는 비판을 받는다.
• 공동정범은 다른 공동정범 전원의 실행을 중지시키거나 모든 결과 발생을 방지해야 중지미수가 된다.
• 판례는 예비·음모 단계에서는 중지미수를 인정하지 않는다.