판례는 부진정결과적가중범에서 고의범을 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 고의범과 결과적가중범의 상상적 경합, 그런 규정이 없으면 결과적가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있어 결과적가중범만 성립한다고 본다. 지문은 이를 거꾸로 서술해 틀렸다.
예컨대 고의범이 결과적가중범보다 가볍게 처벌되면 결과적가중범 하나로 충분히 평가되기 때문이다.
- 중한 결과에 대한 과실은 기본범죄 실행 시에 있어야 하므로, 강간 후 새로 살해 고의가 생겨 살해하면 강간치사죄가 아니다.
- 상해 후 사망한 것으로 오인하고 자살로 가장하려 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망하게 한 경우 상해치사죄가 성립한다.
- 교통방해치사상죄는 결과적 가중범이므로 상당인과관계와 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다.
판례는 강도상해 범행을 부인했으나 유죄가 확정된 사람이 공범의 재판에서 증인으로 나와 범행을 부인하는 허위 증언을 한 경우, 이미 유죄가 확정되어 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 보았다. 위증죄가 성립하지 않는다는 설명이 틀렸다.
유죄가 확정된 이상 진실을 진술해도 다시 처벌받을 위험이 없기 때문이다.
- 직무상 지휘·복종관계라는 이유만으로 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
- 영업정지처분에 대한 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는 기대가능성이 없다고 볼 수 없다.
- 기대가능성은 사회적 평균인 기준, 위법성 인식에 필요한 노력은 행위자 개인의 인식능력 등에 따라 판단한다.
판례는 위법성의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하고, 구체적인 해당 법조문까지 인식할 필요는 없다고 본다. 법조문 인식이 필요하다는 설명이 틀렸다.
나머지는 형법과 특별법 규정 및 판례와 일치한다.
- 심신상실자는 심신장애로 사물변별능력이나 의사결정능력이 없는 자다(형법 제10조 제1항).
- 음주운전 의사로 만취한 뒤 사고를 낸 경우 위험을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 것이어서 감경할 수 없다.
- 음주·약물로 인한 심신장애 상태에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하면 특별법에 따라 농아자 감경 규정을 적용하지 않을 수 있다.
판례는 금품 공여자에 대한 처벌규정이 없는 대향범에서, 공여자의 공여행위에만 관여해 이를 교사·방조한 사람은 수수자의 범행에 대한 공범이 되지 않는다고 본다. 공범관계가 성립한다는 설명이 틀렸다.
대향범에서 처벌되지 않는 쪽의 행위를 도운 사람도, 그 대향자처럼 공범 규정의 적용이 배제된다.
- 배임행위에 적극 가담해 계약이 반사회적 법률행위로 무효가 될 정도라면 거래상대방도 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다.
- 직무상 비밀누설죄는 누설행위만 처벌하므로 비밀을 누설받은 자에게는 공범 규정이 적용되지 않는다.
- 뇌물공여죄는 상대방이 받아들이는 행위만 있으면 되고, 상대방에게 뇌물수수죄가 반드시 성립해야 하는 것은 아니다.
일정 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않은 것을 구성요건으로 하는 범죄는 구성요건 자체가 부작위로 규정된 진정부작위범이다. 부진정부작위범이라는 설명이 틀렸다.
부진정부작위범은 작위 형식으로 규정된 구성요건을 부작위로 실현하는 경우를 말한다.
- 작위의무는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙·사회상규·조리에 의해서도 인정된다.
- 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄는 법률상 소화의무와 소화의 가능성·용이성이 있는데도 화력을 방치해 소훼 결과를 발생시켜야 성립한다.
- 진정부작위범 사이의 공동정범은 공통된 의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
판례는 건물 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 일부를 임대한 것만으로는 업무상과실치상죄의 '업무'에 해당하지 않는다고 보았다. 업무가 인정된다는 설명이 틀렸다.
업무상과실치상죄의 업무는 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무여야 하고, 안전배려·안전관리 사무라면 그러한 계속성이 필요하다.
- 설명의무 위반으로 업무상 과실 책임을 지우려면 그 위반과 상해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
- 의료과실은 결과를 예견·회피할 수 있었는데도 하지 못했음이 인정되어야 한다.
- 주의의무 위반이 결과의 유일·직접 원인일 필요는 없고 피해자의 과실이 개입해도 인과관계는 단절되지 않는다.
판례는 회사직원이 영업비밀을 무단 반출한 때 업무상배임죄가 기수에 이르고, 그 뒤 몇 개월 후에 접근해 영업비밀을 취득하려 한 사람은 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다고 본다. 공동정범이 된다는 설명이 틀렸다.
범죄가 이미 완성된 뒤에 관여한 사람에게는 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 인정할 수 없기 때문이다.
- 범행가담자 사이에 상명하복 관계가 있어도 공동 가공했다면 공동정범이 성립한다.
- 딱지어음을 발행·매매한 사람은 사기 실행에 직접 관여하지 않았더라도 암묵적·순차적 공모가 있으면 사기죄의 공동정범이다.
- 합동절도의 공모에 참여했으나 현장에 가지 않은 사람도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이다.
ㄱ. 임차인 甲이 임대인의 수차의 요구에도 불구하고 기간이 만료된 방을 비워주지 못하겠다고 억지를 쓰고 횡포를 부리며 폭언하자 임대인의 며느리가 홧김에 그 방의 창문을 쇠스랑으로 부수었고, 이에 甲이 격분하여 배척(빠루)을 휘둘러 구경꾼인 마을주민들을 상해한 경우
ㄴ. 공직선거후보자 乙이 연설 중 유권자들의 적절한 투표권 행사를 위해 다른 후보자 甲의 과거행적에 대한 신문에 게재된 자료를 제시하면서 후보자의 자질을 문제 삼자 甲이 물리력으로 乙의 연설을 중단시킨 경우
ㄷ. 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장 乙을 객관적으로 합리적 근거 없이 긴급체포하려하자 변호사 甲이 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 경우
ㄹ. 경찰관 乙이 현행범 甲을 체포하면서 진술거부권 등을 고지하지 아니한 채 체포하려고 하자 甲이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 乙에게 상해를 가한 경우
정당방위에 해당하는 것은 ㄷ, ㄹ이다. 판례는 객관적으로 합리적 근거 없는 위법한 긴급체포를 제지하다 상해를 입힌 경우와, 진술거부권 등을 고지하지 않은 위법한 현행범 체포에 반항하다 상해를 입힌 경우를 정당방위로 보았다.
위법한 체포는 현재의 부당한 침해이므로 이에 대한 방어행위는 정당방위가 될 수 있다.
- ㄱ: 창문을 부순 사람이 아닌 구경꾼 마을주민들에게 배척을 휘둘러 상해한 것은 방위행위로 볼 수 없다.
- ㄴ: 신문에 게재된 자료를 제시하며 후보자 자질을 문제 삼은 연설은 부당한 침해가 아니므로 이를 물리력으로 중단시킨 것은 정당방위가 아니다.
피보험자를 가장해 생명보험계약을 체결한 것만으로는 원칙적으로 보험금 편취의 예비행위에 그치지만, 판례는 계약 체결 당시 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 있었던 경우처럼 보험사고의 우연성이라는 보험의 본질을 해칠 정도의 특별한 사정이 있으면 사기죄의 실행의 착수를 인정한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7494 판결). 따라서 이 경우 착수가 인정된다.
나머지는 모두 해당 범죄의 구성요건적 행위가 개시되지 않아 착수가 부정된다.
- 아파트에 사람이 있는지 확인하려고 초인종을 누른 것만으로는 주거침입죄의 착수가 아니다.
- 강간 목적으로 침입해 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만진 것만으로는 강간의 수단인 폭행·협박의 개시가 없어 강간죄의 착수가 아니다.
- 병역면제에 이용할 목적으로 허위 병사용 진단서를 발급받은 것만으로는 병역법상 사위행위의 착수가 아니다.
중국인이 일본 선박에서 한국인 선원을 살해하면 대한민국 국민에 대한 외국인의 국외범으로서 형법 제6조에 따라 우리 형법이 적용된다(살인은 행위지 법률로도 범죄다). 이 설명이 옳다.
형법은 속지주의를 원칙으로 하되 기국주의·속인주의·보호주의로 적용범위를 넓히고 있다.
- 대한민국 국적 선박 안에서의 범죄는 외국 항구에 정박 중이어도 기국주의(형법 제4조)에 따라 우리 형법이 적용된다.
- 외국인이 외국에서 대한민국 공문서인 주민등록증을 위조하면 보호주의(형법 제5조)에 따라 우리 형법이 적용된다.
- 국내에서 공모하고 외국에서 실행한 경우 한국인에게는 속인주의가 적용되고, 공모가 국내에서 이루어진 이상 우리 형법이 적용된다.
심신장애의 유무와 정도는 법률적 판단이므로 법원은 전문감정인의 의견에 기속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다. 정신의학적 판단으로서 감정인 의견에 따라야 한다는 설명이 틀렸다.
법원은 감정 결과뿐 아니라 범행 경위·수단, 범행 전후 행동 등을 종합해 판단한다.
- 시험 당시 심신미약은 필요적 감경사유였고, 치료감호는 별도 요건에 따라 부과되므로 반드시 부과되는 것은 아니다.
- 충동조절장애 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다.
- 평소 간질병 증세가 있어도 범행 당시 발작하지 않았다면 심신장애가 아니다.
판례는 정범이 예비단계에 그친 경우 예비죄의 종범은 부정하지만 예비죄의 공동정범은 인정하므로, 공동정범으로도 처벌할 수 없다는 설명이 틀렸다.
2인 이상이 공동하여 예비행위를 한 경우에는 예비죄의 공동정범이 성립한다.
- 예비·음모 처벌 규정이 있어도 형을 따로 정하지 않았다면 처벌할 수 없다.
- 자의로 실행의 착수를 포기해도 예비에는 중지범 규정을 적용하지 않는다.
- 살인예비에는 살인 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위가 필요하다.
판례는 불능범을 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우라고 정의한다. 이 설명이 옳다.
불능미수(형법 제27조)는 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있어 처벌되는 경우로, 위험성 유무가 불능범과의 구별 기준이다.
- 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있는 임의적 감면사유다.
- 행위자가 인식한 사실과 일반인이 인식할 수 있는 사정을 함께 기초로 하는 것은 구체적 위험설이고, 추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정만을 기초로 한다.
- 사망한 자를 상대로 한 소송은 판결의 효력이 상속인에게 미치지 않아 사기죄가 성립하지 않는다는 것이 판례다.
살인은 피해자의 승낙이 있어도 촉탁·승낙살인죄로 처벌되므로 승낙은 위법성조각사유가 아니다. 따라서 승낙이 있다고 오인하고 살해한 것은 위법성조각사유의 전제사실 착오가 아니라 경한 촉탁·승낙살인을 인식한 구성요건적 착오(형법 제15조 제1항)의 문제다. 이 설명이 틀렸다.
승낙이 위법성을 조각하려면 처분할 수 있는 법익이어야 하고, 승낙이 사회상규에 반하지 않아야 한다.
- 보험사기를 공모한 피해자의 승낙을 받아 상해를 가해도 그 승낙은 사회상규에 반해 상해죄가 성립한다.
- 승낙은 법익침해 전에 표시되어야 하고 언제든지 방법 제한 없이 철회할 수 있다.
- 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있으면 사문서 위·변조죄가 성립하지 않는다.
판례는 양벌규정에 따른 법인의 형사책임은 회사합병이 있더라도 존속하는 법인에 승계되지 않는다고 본다. 승계된다는 설명이 틀렸다.
합병으로 승계되는 것은 성질상 이전이 허용되는 권리·의무에 한정되고, 형사책임은 일신전속적 성격을 가지기 때문이다.
- 몰수할 수 없어 추징할 가액은 재판선고 시의 가격을 기준으로 산정한다.
- 범죄행위에 제공하려고 한 물건은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 경우 몰수할 수 있다(형법 제48조 제1항).
- 벌금 감경 시 '다액의 2분의 1'은 상한뿐 아니라 하한도 함께 내려간다고 해석한다.
판례는 판결을 받지 않은 죄가 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 후단 경합범이 아니므로 형법 제39조 제1항을 적용해 형을 감경·면제할 수 없다고 본다. 적용할 수 있다는 설명이 틀렸다.
제39조 제1항은 확정판결 전에 범한 죄로서 그 판결과 동시에 판결할 수 있었던 후단 경합범에만 적용된다.
- 법조경합은 외관상 수개의 죄에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만 성립하는 경우다.
- 포괄일죄인 뇌물수수가 벌금형 필요적 병과 조항 신설 전후에 걸치면 벌금형 산정 기준인 수뢰액은 신설 이후 수수액으로 한정된다.
- 공도화변조죄와 동행사죄가 각각 수뢰후부정처사죄와 상상적 경합이면 가장 중한 죄의 형으로 처단하면 족하다.
시험 당시 형법 제78조 제1호는 사형의 시효를 30년으로 규정했다. 50년이라는 설명이 틀렸다.
형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받지 않고 일정 기간이 지나면 완성되며, 기간은 형의 종류와 경중에 따라 다르다.
- 포괄일죄의 일부가 누범기간 내에 이루어졌다면 그 범행 전부가 누범에 해당한다.
- 판결선고 전 구금일수는 그 전부를 유기징역·유기금고·벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다(형법 제57조 제1항).
- 벌금이 1억원 이상 5억원 미만이면 300일 이상의 노역장 유치기간을 정해야 한다(형법 제70조 제2항).
ㄱ. 甲이 살해의 고의로 A를 향해 총을 쏘았으나 알고 보니 B가 맞아 죽은 경우, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합이다.
ㄴ. 甲이 상해의 고의로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 A의 자동차 유리창을 깨뜨린 경우, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수죄가 성립한다.
ㄷ. 甲이 살해의 고의로 형 A를 향해 총을 쏘았으나 알고 보니 아버지 B가 맞아 죽은 경우, A에 대한 보통살인미수와 B에 대한 과실치사죄가 성립한다.
ㄹ. 甲이 상해의 고의로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 B가 맞은 경우, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 상해기수죄가 성립한다.
옳은 것은 ㄴ과 ㄹ이다. 지문은 '빗나가서'(방법의 착오)와 '알고 보니'(겨냥한 사람이 실제로는 다른 사람이었던 객체의 착오)를 구별해 쓰고 있다.
ㄴ은 방법의 착오 중 추상적 사실의 착오로, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수와 자동차에 대한 과실손괴의 상상적 경합이 되나 과실손괴는 처벌 규정이 없어 상해미수죄만 성립한다. ㄹ은 같은 구성요건 내 방법의 착오이므로 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 상해기수죄가 성립한다.
- ㄱ: 객체의 착오는 구체적 부합설에 따르더라도 고의가 조각되지 않으므로, 실제로 맞은 B에 대한 살인기수죄가 성립하고 살인미수와 과실치사의 상상적 경합이 되지 않는다.
- ㄷ: 형인 줄 알고 쏘았으나 아버지였던 경우 존속이라는 무거운 사실을 인식하지 못했으므로 형법 제15조 제1항에 따라 존속살해로 벌할 수 없고, 판례에 따르면 B에 대한 보통살인기수죄가 성립한다.
소급효금지원칙은 각칙의 구성요건을 신설·개정하는 경우뿐 아니라 총칙 규정을 개정해 처벌범위를 확장하는 경우에도 적용된다. 총칙 개정은 포함하지 않는다는 설명이 틀렸다.
행위자에게 불리하게 가벌성의 범위를 넓히는 사후입법이면 그 형식이 총칙이든 각칙이든 소급적용이 금지된다.
- 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 개정 전 범죄에 종전 법을 적용하도록 해도 형벌불소급원칙에 반하지 않는다.
- 집행유예에 부과하는 보호관찰은 보안처분이므로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다는 것이 판례다.
- 공소시효를 정지시키는 법률은 소추 가능성에 관한 것이어서 그 사유만으로 언제나 소급효금지원칙에 위배되는 것은 아니다.
ㄱ. 정범의 실행착수 이전에 장래 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위해 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립할 수 있다.
ㄴ. 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 담당하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 사무원에 의해 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았고, 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등 결과발생을 쉽게 방지할 수 있음에도 불구하고 그 횡령행위를 방지하지 않은 경우 업무상횡령죄의 공동정범이 성립한다.
ㄷ. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자를 살해하였다면 그는 강도살인기수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자는 고의의 공동이 없었더라도 피해자의 사망이 예견 가능했다면 강도치사의 죄책을 진다.
ㄹ. 내란죄와 같은 목적범의 경우 ‘국헌문란의 목적’을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 내란죄를 실행할 수는 없다.
순서대로 ○, ×, ○, ×이다.
정범의 실행착수 전에 장래의 실행을 예상하고 도운 경우에도 정범이 실행에 나아가면 종범이 성립하고, 강도 공범 중 1인이 살해하면 그는 강도살인, 살해 고의가 없던 다른 공범은 사망을 예견할 수 있었을 때 강도치사의 책임을 진다.
- ㄴ: 횡령을 알고도 방지하지 않은 입찰 담당 공무원에 대해 판례는 공동정범이 아니라 부작위에 의한 업무상횡령 방조를 인정했다 — ×.
- ㄹ: 국헌문란의 목적을 가진 자가 목적 없는 자를 도구로 이용해 내란죄를 실행할 수 있다(간접정범)는 것이 판례다 — ×.