17년 1회차

처벌법규의 기본사항을 구체적 기준이나 범위 없이 하위법령에 포괄위임하면 죄형법정주의에 반한다는 설명이 옳다.

처벌법규의 위임은 불가피한 경우에 한하여, 법률에서 범죄의 구성요건을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류와 상한·폭을 명확히 규정한 경우에만 허용된다.

• 위법성·책임의 조각사유, 소추조건, 형면제 사유를 제한적으로 유추해석하면 가벌성이 넓어져 피고인에게 불리하므로, 이 역시 유추해석금지에 반하여 허용되지 않는다.
• 양형기준은 법적 구속력이 없는 권고적 기준이어서 소급처벌금지원칙이 적용되지 않으므로, 발효 전에 공소제기된 범죄에도 참고할 수 있다.
• 신상정보 공개명령과 위치추적 전자장치 부착명령은 형벌이 아닌 보안처분이라는 이유로, 판례는 소급처벌금지원칙이 적용되지 않는다고 본다.

사회통념상 허용될 만한 소극적 저항행위를 처벌하지 않는 것은 기대가능성이 아니라 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성 조각의 문제이다.

기대가능성은 책임 단계의 요소로, 적법행위를 기대하기 어려운 사정을 고려해 책임을 조각·감경하거나 법정형을 낮추는 방식으로 구체화된다.

• 위조통화를 취득한 후 그 정을 알고 행사하는 경우의 법정형이 위조통화행사죄보다 낮은 것은, 받은 손해를 남에게 넘기려는 심리를 고려한 기대가능성 감소의 반영이다.
• 야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 과잉방위를 벌하지 않는 것은 적법행위의 기대가능성이 없다는 이유의 책임조각이다.
• 도주죄의 법정형이 도주원조죄보다 낮은 것은 구금된 자 스스로 도주하지 않기를 기대하기 어렵다는 점을 반영한 것이다.

거동범은 결과 발생 없이 일정한 행위만으로 성립하는 범죄일 뿐, 반드시 직접 거동해야 하거나 간접정범 형태로 범할 수 없는 범죄가 아니다.

정범 자신이 직접 실행해야 하고 간접정범으로 범할 수 없는 범죄는 자수범이다. 거동범과 자수범은 분류 기준이 다른 별개의 개념이다.

• 상태범은 위법상태를 야기하면 기수와 동시에 종료되고, 그 위법상태에 포섭되는 기수 후의 행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
• 구체적 위험범은 법익 침해까지는 필요 없지만 법익 침해의 현실적 위험이 발생해야 성립한다.
• 부진정신분범은 신분이 범죄 성립에는 영향이 없고 형의 가감에만 영향을 미치는 범죄이다.

보행자 신호등이 적색인 횡단보도에서 보행자가 신호를 무시하고 뛰어나올 가능성까지 대비할 업무상 주의의무가 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우 운전자가 보행자의 신호 준수를 신뢰하면 족하고, 이를 예상할 특별한 사정이 없는 한 무단횡단 보행자에 대비할 주의의무는 없다고 본다.

• 중앙선이 있는 직선도로에서는 특별한 사정이 없는 한 대향차가 중앙선을 넘어오지 않으리라고 믿는 것이 경험칙에 합당하다.
• 약사는 특별한 사정이 없는 한 의약품 포장상의 표시를 신뢰하고 판매·조제하면 과실이 없다.
• 의료행위를 분담하는 경우 다른 의사의 전공과목에 전적으로 속하는 사항에 대해서는 그 의료행위의 적절성을 확인·감독할 주의의무가 없다.

작위의무는 법적 의무이지만, 판례는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리에 의해서도 작위의무가 발생한다고 본다.

따라서 사회상규·조리에 의한 작위의무가 발생하지 않는다는 설명이 옳지 않다. 작위의무가 법적 의무라는 것은 단순한 도덕적·윤리적 의무로는 부족하다는 뜻일 뿐이다.

• 작위로 법익을 침해한 뒤 그 침해상태를 부작위로 유지한 경우에는 원칙적으로 작위범으로 본다.
• 보증인 지위가 있더라도 구조가 불가능하면 개별적 행위가능성이 없어 부작위범이 성립하지 않는다.
• 사기죄처럼 행위방법이 정해진 범죄는 부작위에 의한 기망이 작위에 의한 기망과 동가치일 때 부작위범이 성립한다.

사문서위조죄의 '행사할 목적'은 일반적 주관적 불법요소가 아니라 고의 외에 요구되는 특수한(초과) 주관적 불법요소이다.

모든 고의범에 공통되는 일반적 주관적 불법요소는 고의이고, 목적범의 목적·재산범죄의 불법영득의사 등은 특정 범죄에만 요구되는 초과주관적 요소이다.

• 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심 요소이다.
• 목적범의 목적은 범죄 성립을 위해 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다.
• 불법영득의사는 고의범에서만 문제되는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)이다.

뇌물을 약속만 하고 그 대상 금품이 특정되지 않은 경우에는 몰수할 물건이 없으므로 그 가액을 추징할 수 없다.

승용차 대금 명목으로 일정 금액을 주기로 약속한 것만으로는 몰수 대상이 특정된 것이 아니어서, 몰수가 불가능할 때 하는 추징의 요건도 갖추지 못한다.

• 사기도박에 끌어들이려고 제시해 보인 고액 수표는 범죄행위에 제공하려 한 물건으로서, 직접 도박자금으로 쓰지 않았더라도 몰수할 수 있다.
• 수뢰자가 받은 뇌물을 그대로 보관하다 증뢰자에게 그 자체를 반환했다면 증뢰자로부터 몰수·추징한다.
• 이득 박탈을 목적으로 하는 추징의 가액은 재판선고시 가격을 기준으로 산정한다.

연결효과에 의한 상상적 경합 이론은 각각 상상적 경합 관계인 두 죄가 제3의 죄로 연결되면 세 죄 모두를 상상적 경합으로 본다는 이론이라는 설명이 옳다.

판례는 수뢰후부정처사죄와 허위공문서작성죄, 수뢰후부정처사죄와 허위작성공문서행사죄를 각각 상상적 경합으로 보고, 실체적 경합 관계인 작성죄와 행사죄도 이를 통해 연결되므로 가장 중한 수뢰후부정처사죄의 형으로만 처단한다.

• 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합이지 실체적 경합이 아니다.
• 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄 사이는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합이다.
• 세 죄가 상상적 경합으로 처리되므로 경합범 가중을 하지 않고 가장 중한 수뢰후부정처사죄에 정한 형으로 처벌한다.

판례상 음모죄는 범죄 실행의 합의가 있는 것만으로는 부족하고, 그 합의에 실행으로 나아갈 실질적 위험성이 인정되어야 성립한다.

따라서 2인 이상이 범죄 실행의 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로 음모죄가 성립한다는 설명이 옳지 않다.

• 미수범은 각칙 등에 처벌하는 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌된다.
• 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
• 계속범은 기수 후에도 위법상태가 계속되는 동안 범죄가 종료되지 않으므로, 그 사이에 방조와 정당방위가 가능하다.

공모자가 실행의 착수 이전에 공모관계에서 이탈하면, 이후 다른 공모자가 범행하더라도 원칙적으로 이탈자는 공동정범의 죄책을 지지 않는다.

다만 판례는 공모를 주도한 자처럼 범행에 강한 영향을 미친 경우에는 그 영향력을 제거하는 노력까지 있어야 이탈이 인정된다고 보아, 이탈의 효과를 제한한다.

• 판례는 공모공동정범에도 단순한 공모자에 그치지 않는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 요구하여 그 성립범위를 제한하고 있다.
• 승계적 공동정범은 가담 전 타인의 행위를 알았더라도 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범의 책임을 진다.
• 즉시범은 실행행위 종료와 동시에 기수가 되므로, 기수 이전에 가담해야 공동정범이 되고 기수 후 가담하면 공동정범이 성립하지 않는다.

예비죄를 처벌하려면 특별규정이 있어야 할 뿐 아니라 그 규정에서 형벌의 종류와 양까지 정하고 있어야 하므로, 이를 정할 필요가 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 예비를 처벌한다는 규정만 있고 형을 정하지 않았다면 죄형법정주의상 예비죄로 처벌할 수 없다고 본다.

• 흉기를 준비했더라도 살해 대상자가 확정되지 않았다면 살인예비죄가 성립하지 않는다.
• 판례는 예비죄의 방조범을 인정하지 않으므로, 정범에게 살인예비죄가 성립해도 자금을 제공한 자를 그 방조범으로 처벌할 수 없다.
• 살해를 위해 사람을 고용하며 대가 지급을 약속한 것은 살인의 준비행위로서 살인예비죄가 성립한다.

범죄 후 법률이 개정되었더라도 형의 경중에 차이가 없으면 행위시법을 적용하므로, 신법우선의 원칙에 따라 개정 후 법률을 적용해야 한다는 설명이 옳지 않다.

형법은 행위시법주의를 원칙으로 하고, 범죄 후 법률 변경으로 형이 가벼워진 경우에만 예외적으로 신법을 적용한다.

• 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 개정 전 범죄에 종전 법을 적용하도록 정하는 것은 형벌불소급원칙이나 신법우선원칙에 반하지 않는다.
• 누설 후 군사기밀에서 해제된 것은 법률의 변경이 아니므로 재판시법 적용 여부가 문제되지 않는다.
• 공소시효가 이미 완성된 범죄를 처벌하기 위한 진정소급입법은 원칙적으로 헌법에 위반된다.

방조범의 고의는 정범의 범죄를 돕는다는 인식으로 족하고, 정범이 실현할 범죄의 구체적 내용까지 인식할 필요가 없으며 미필적 인식으로도 충분하다.

따라서 구체적 내용의 인식이 필요하고 미필적 인식으로는 부족하다는 설명이 옳지 않다.

• 정범이 누구인지 확정적으로 알지 못해도 방조범이 성립할 수 있다.
• 보증인 지위에 있는 자는 부작위로도 방조행위를 할 수 있다.
• 정범의 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도, 정범이 실행에 나아가면 방조범이 성립한다.

살해 목적으로 현주건조물에 방화해 사람을 사망하게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄 하나만 성립하고, 살인죄와의 상상적 경합으로 의율하지 않는다.

현주건조물방화치사죄는 고의로 사망을 일으킨 경우도 포함하는 부진정결과적 가중범이고, 그 법정형이 살인죄보다 무겁기 때문이다.

• 고의로 중한 결과를 일으킨 행위가 결과적 가중범보다 더 무겁게 처벌되는 별도 구성요건에 해당하면, 그 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합이다.
• 집단적 공무집행방해 과정에서 일부가 고의로 살상했더라도 다른 집단원에게 그 결과가 예견가능했다면 특수공무방해치사상의 책임을 진다.
• 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

옳은 것은 소송비용 편취 목적의 손해배상청구에 위험성이 없다는 지문과 히로뽕 제조 미숙에도 위험성이 있다는 지문이다.

소송비용은 별도의 손해배상청구로 받아낼 수 없어 그러한 소를 제기해도 결과 발생 가능성이 없으므로 위험성이 부정되고, 히로뽕 제조를 시도했다가 약품배합 미숙으로 완제품을 만들지 못한 행위는 그 성질상 결과 발생의 위험성이 있다는 것이 판례이다.

• 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오만 규정하고 주체의 착오는 규정하지 않으므로, 주체까지 포함한 설명은 틀리다(형의 임의적 감면 부분은 맞다).
• 행위자가 인식한 사정을 일반인의 관점에서 판단하는 기준을 쓴 판례가 있지만, 대법원이 이를 일관하여 취해 온 것은 아니므로 '일관하여'라는 설명은 틀리다.

옳은 것은 신분관계의 의미, 비업무자의 업무상횡령 가담, 모해위증교사에 관한 세 지문이다.

판례는 형법 제33조의 신분을 성별·내외국인·친족관계·공무원 자격 외에 범죄행위와 관련된 인적 지위·상태까지 넓게 보며, 모해할 목적도 이 신분에 해당한다고 본다. 그래서 증인에게 모해 목적이 없어도 모해 목적을 가진 교사자는 제33조 단서에 따라 모해위증교사죄로 처단되고, 업무상 보관자 신분이 없는 가담자는 업무상횡령죄의 공범이 되되 단순횡령죄에 정한 형으로 처단된다.

반면 신분관계로 형이 중한 경우 신분자가 비신분자를 교사했다면, 판례는 제33조 단서를 적용해 신분자인 교사자를 중한 형으로 처벌하므로 제31조 제1항에 따라 정범과 동일하게 처벌된다는 설명은 틀리다.

객관적 정당방위 상황에서 방위의사 없이 공격한 우연방위 사례로, 방위의사 불요설에 따르면 정당방위가 성립하여 위법성이 조각된다.

불요설은 위법성 조각에 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보므로, 乙이 폭탄을 터뜨리려던 현재의 부당한 침해가 객관적으로 존재한 이상 甲의 행위는 정당화된다.

• 방위의사 필요설에 따르면 정당방위가 성립하지 않지만, 甲은 살해의 고의로 사살했으므로 과실치사죄가 아니라 살인죄(또는 불능미수)가 문제된다.
• 乙은 폭탄을 폭발시키려던 순간이었으므로 침해의 현재성은 갖추어져 있다.
• 불능미수와 유사하다고 보는 입장은 결과불법은 없지만 행위불법은 남는다고 보아 불가벌이 아니라 불능미수로 처벌한다.

운전면허가 취소된 사실을 인식하지 못하고 운전했다면 무면허운전의 고의가 없어 무면허운전죄에 해당하지 않는다는 설명이 옳다.

무면허운전죄는 고의범이므로, 면허가 없다는 사실의 인식이 있어야 성립한다.

• 살인죄의 고의는 사망 결과 발생의 가능성을 인식·예견하면 족하고, 결과 발생을 희망할 필요는 없다.
• 유흥업소 업주는 고용 대상자의 연령을 주민등록증 등으로 확인할 의무가 있으므로, 타인의 건강진단결과서상 생년월일만 확인하고 고용했다면 청소년 고용에 대한 미필적 고의가 인정된다.
• 새로 부임한 목사가 전임 목사에 관한 소문의 진위를 확인하려고 교회 집사들에게 물어본 것은 명예훼손의 고의를 인정할 수 없다.

같은 장소에서 함께 직무를 집행하던 경찰관 두 명을 차례로 폭행한 경우에는 공무집행방해죄가 두 개 성립하고, 이들은 상상적 경합 관계이다.

공무집행방해죄는 국가의 기능을 보호하지만 개별 공무원의 직무집행을 대상으로 하므로, 피해 공무원의 수만큼 죄가 성립한다.

• 절도범이 체포를 면하려고 여러 사람을 폭행하여 그중 한 사람에게 상해를 입혔다면 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다.
• 집주인의 방과 세입자의 방에서 차례로 절취했다면 피해자별로 점유가 달라 각 절도죄의 실체적 경합이다.
• 동일한 폭력습벽의 발현으로 직계존속을 여러 차례 폭행·상해했다면 하나의 상습존속상해죄가 성립한다.

옳지 않은 것은 제한고의설에서 법률의 착오의 효과가 착오의 회피가능성으로 좌우된다는 설명이다. 회피가능성을 기준으로 효과를 가르는 것은 책임설의 구조다.

제한고의설은 고의설의 수정으로, 위법성의 현실적 인식 대신 위법성의 인식가능성만 있으면 고의를 인정한다. 따라서 착오의 효과는 고의범 성립 여부의 문제로 처리된다. 반면 책임설은 위법성 인식을 고의와 분리된 책임요소로 보아, 착오가 회피 불가능하면 책임이 조각되고 회피 가능하면 책임이 조각되지 않아 고의범으로 처벌된다.

• 엄격고의설은 위법성의 현실적 인식을 고의의 요소로 보므로 위법성을 몰라도 사실을 몰랐을 때처럼 고의가 조각되어, 법률의 착오와 사실의 착오를 같은 기준으로 처리하게 된다는 설명은 옳다.
• 엄격책임설은 위법성 인식을 고의와 독립된 책임요소로 보므로, 위법성 인식이 없으면 고의가 아니라 책임이 조각되는 문제로 다룬다는 설명은 옳다.
• 판례는 형법 제16조의 정당한 이유를 행위자가 지적 능력을 다해 위법을 회피하려는 진지한 노력을 다하였더라면 위법성을 인식할 수 있었는지에 따라 판단하므로 옳다.