18년 1회차

외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우 그 미결구금일수를 국내 선고형에 반드시 산입해야 한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 형법 제7조의 '외국에서 집행된 형'에 무죄판결을 받기까지의 미결구금은 포함되지 않고, 이를 유추적용하여 산입할 수도 없다고 본다. 다만 양형에서 참작할 수는 있다.

• 공모공동정범: 공모지도 범죄지에 해당하므로 공모지를 기준으로 속지주의를 적용할 수 있다.
• 외국인의 국외 인장위조: 사인위조는 외국인의 국외범 처벌 대상에 열거되어 있지 않고, 대한민국 회사의 인장이라도 대한민국 또는 대한민국 국민에 대한 죄로 보지 않으므로 재판권이 없다.
• 장기적출 목적 인신매매: 약취·유인·인신매매의 죄는 세계주의 규정에 따라 외국인의 국외범에도 적용된다.

부진정부작위범이 작위와 같게 평가되려면 행위자에게 결과발생을 방지할 보증인지위가 있어야 한다는 설명이 옳다.

부작위가 작위에 의한 구성요건 실현과 동가치로 평가되려면 결과를 방지할 법적 작위의무, 곧 보증인지위가 전제되어야 한다.

• 사회상규·조리상 작위의무: 판례는 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실이나 사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정한다.
• 임의적 감경: 우리 형법에는 부작위범을 감경하는 규정이 없다.
• 부작위 방조: 판례는 법률상 정범의 범행을 방지할 의무가 있는 자의 부작위에 의한 방조를 인정한다.

보험금 편취 목적으로 피해자와 공모해 상해를 가한 행위는 피해자의 승낙이 있어도 위법성이 조각되지 않으므로, 조각된다는 설명이 옳지 않다.

판례는 승낙에 의한 상해라도 그 동기와 목적이 보험사기라는 범죄에 이용하기 위한 것이면 사회상규에 반하여 위법하다고 본다.

• 불법체포에 대한 소극적 반항: 위법한 체포를 면하려는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 것은 정당방위가 된다.
• 여자 화장실에서 가방을 빼앗으려 다가오는 남자를 밀친 행위: 소극적 방어행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위다.
• 무자격자의 통합의학 진료: 한의사 자격 없이 한약재 달인 물을 처방하는 등 진찰·처방하는 행위는 정당행위가 아니다.

소아기호증 같은 성적 선호 장애는 원칙적으로 심신장애가 아니므로, 사물변별능력이나 행위통제능력이 정상이었더라도 심신장애로 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 소아기호증이 그 자체만으로 심신장애가 되지는 않고, 증상이 매우 심각해 정신병과 동등하게 평가되거나 다른 정신장애가 결합된 경우에 한해 심신장애를 인정할 여지가 있다고 본다. 심신장애의 핵심은 범행 당시 사물변별능력·행위통제능력의 결여나 미약이다.

• 원인에 있어서 자유로운 행위: 형법 제10조 제3항은 고의뿐 아니라 과실에 의한 경우도 포함한다.
• 강요된 행위: 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해의 협박 등 다른 사람의 강요로 이루어진 행위를 말한다.
• 기대가능성 판단: 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 판단한다.

형법 제16조가 단순한 법률의 부지까지 포함한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 제16조가 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의해 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그 인식에 정당한 이유가 있는 경우를 벌하지 않는 취지라고 본다.

• 위법성 인식의 내용: 사회정의와 조리에 어긋난다는 인식으로 족하고 구체적 법조문까지 알 필요는 없다.
• 정당한 이유의 판단: 위법성을 심사숙고하거나 조회할 계기가 있었는데도 회피를 위한 진지한 노력을 다하지 못해 위법성을 인식하지 못한 것인지로 판단한다.
• 요구되는 노력의 정도: 구체적 행위정황, 행위자 개인의 인식능력, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다.

지문 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳다.

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유를 보호하려고 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하는 원칙으로, 그 내용으로 유추해석금지와 형벌불소급 등이 있다.

• ㄱ: 판례는 항공보안법의 '항로'를 항공기가 지상에서 이동하는 경로까지 포함하도록 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난 확장해석이라고 본다.
• ㄴ: 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하는 경우 그 행정법규를 해석할 때도 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다.
• ㄷ: 범죄와 형벌은 원칙적으로 국회가 제정한 법률로 정해야 한다는 법률주의의 내용이다.
• ㄹ: 판례는 행위 당시 판례에 따르면 처벌되지 않던 행위를 판례 변경 후 처벌하더라도 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다고 본다.

지방자치단체가 고유자치사무를 처리하는 경우에도 양벌규정의 처벌대상이 아니라는 설명이 옳지 않다.

판례는 지방자치단체가 국가 위임사무를 처리할 때는 국가기관의 일부이지만, 고유자치사무를 처리할 때는 국가기관과 별도의 독립한 공법인이므로 양벌규정의 법인에 해당한다고 본다.

• 흡수합병과 형사책임: 소멸한 법인이 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 존속법인에 승계되지 않는다.
• 법인의 범죄능력: 판례는 법인의 범죄능력을 부정하고 자연인인 대표기관을 범죄의 주체로 본다.
• 법인격 없는 사단: 양벌규정이 법인만 명시했다면 죄형법정주의상 법인격 없는 사단을 그 규정으로 처벌할 수 없다.

A를 상해하려다 끼어든 B를 다치게 한 방법의 착오 사례에서 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수죄와 B에 대한 과실치상죄의 상상적 경합이 된다는 설명이 옳다.

구체적 부합설은 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구체적으로 일치해야 고의 기수를 인정하므로, 방법의 착오는 의도한 객체에 대한 미수와 실제 객체에 대한 과실범의 상상적 경합으로 처리한다.

• 독약 탄 물을 개가 마신 사례: 사람과 재물이라는 다른 구성요건 사이의 착오로, 살인미수와 과실손괴가 되는데 과실손괴는 처벌하지 않으므로 손괴죄와의 상상적 경합은 성립하지 않는다.
• A의 지갑인 줄 알았으나 B의 지갑이었던 사례: 같은 구성요건 안의 객체의 착오이므로 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 절도죄 기수가 된다.
• 죽은 줄 알고 매장했는데 매장으로 질식사한 사례: 판례는 전체를 하나의 행위로 보아 살인죄 기수를 인정한다.

비신분자가 업무상횡령을 교사한 경우 업무상횡령죄의 교사범이 성립하고 단순횡령죄의 형으로 처벌되므로, 이를 뒤바꾼 설명이 옳지 않다.

판례는 업무상횡령죄를 진정신분범인 횡령죄에 업무자라는 신분이 더해진 부진정신분범으로 보아, 비업무자인 가담자에게 형법 제33조 본문으로 업무상횡령죄의 공범을 인정하되 제33조 단서에 따라 단순횡령죄의 형으로 과형한다.

• 상습자의 비상습 도박 방조: 상습성 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄가 성립한다.
• 의료인의 무면허의료행위 가공: 의료인도 비의료인의 무면허의료행위에 공모·가공하면 그 죄의 공동정범이 된다.
• 범인의 범인도피교사: 타인에게 허위 자백을 하게 하는 등 방어권의 남용으로 볼 수 있으면 범인도피교사죄가 성립한다.

살인의 실행행위가 사망의 직접적 원인이 아니어도 다른 간접적 원인이 결합해 사망하였다면 인과관계가 인정되므로, 살인죄가 성립하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 칼로 심한 자상을 입힌 행위가 직접 사인이 아니더라도 그로부터 이어진 합병증 등 간접적 원인이 결합하여 사망한 경우 살인의 실행행위와 사망 사이의 인과관계를 인정한다.

• 만취 상태에서 수차례 강간한 뒤 의식불명인 피해자를 창고에 옮겨 저체온증으로 사망: 강간치사죄가 성립한다.
• 계속되는 상해를 피해 도로를 건너 도주하다 차량에 치여 사망: 사망과 상해행위 사이의 인과관계가 인정되어 상해치사죄가 성립한다.
• 탈진 상태의 피해자를 장시간 묶어 감금해 혈전으로 사망: 감금행위와 사망 사이의 인과관계가 인정되어 감금치사죄가 성립한다.

공모는 순차적·암묵적으로 상통해도 성립하므로 전체의 모의과정이 없으면 공동정범이 될 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 공모에 법률상 어떤 정형을 요구하지 않고, 2인 이상이 공동가공하는 범의를 순차적 또는 암묵적으로 상통해 의사의 결합이 이루어지면 충분하다고 본다.

• 공모공동정범: 구성요건행위를 직접 분담하지 않았더라도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 갖추면 공모공동정범이 된다.
• 독립행위의 경합과 사망: 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위로 사망하고 원인행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 의해 처벌한다.
• 합동범: 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위 분담이 있어야 하고, 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있어야 한다.

야간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입하면 물색 전이라도 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 인정된다는 설명이 옳다.

야간주거침입절도죄는 주거침입을 구성요건 요소로 하므로, 판례는 절도 목적으로 주거에 침입한 때 실행의 착수가 있다고 본다.

• 예비 단계의 자의적 포기: 판례는 예비·음모에 대한 중지범 규정의 유추적용을 부정한다.
• 낫을 들고 피해자에게 다가서려다 제지된 사례: 판례는 살인죄의 실행의 착수를 인정한다.
• 주간에 합동하여 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다 발각된 사례: 합동절도의 착수는 절취행위에 착수한 때이므로 시정장치 손괴만으로는 실행의 착수가 인정되지 않는다.

다가구용 빌라의 공용 계단까지 들어간 경우는 이미 주거침입죄의 기수이므로 미수라는 설명이 옳지 않다.

판례는 다가구용 단독주택이나 공동주택의 계단·복도 같은 공용 부분도 주거침입죄의 객체인 주거에 해당한다고 보므로, 그곳에 들어간 때 기수가 된다.

• 초우뿌리 달인 물로 살해하려다 미수: 일정량 이상 먹으면 사망할 수 있는 이상 결과발생의 위험이 있어 살인미수가 된다.
• 다음에 응해 주겠다는 부탁을 받고 강간을 그만둔 사례: 판례는 자의에 의한 중지미수를 인정한다.
• 공범 중 1인의 범의 철회: 다른 공범의 범행을 중지시키지 않은 이상 자기만 범의를 포기해도 중지미수가 되지 않는다.

ㄱ은 옳고, ㄴ과 ㄷ은 옳지 않으며, ㄹ은 옳으므로 ○, ×, ×, ○ 순서가 된다.

피교사자가 교사받은 범죄와 다른 범죄를 실행한 경우, 교사자는 교사한 범위에서만 책임지고 초과 결과에는 예견가능성이 있을 때 결과적 가중범의 교사범이 되며, 질적으로 다른 범죄를 실행하면 교사한 죄는 효과 없는 교사로서 예비·음모에 준해 처벌될 뿐이다.

• ㄱ(○): 미수의 교사는 처음부터 기수의 고의가 없어 교사의 고의가 인정되지 않으므로 교사자는 처벌되지 않는다.
• ㄴ(×): 판례는 상해나 중상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우 사망에 대한 예견가능성이 있으면 살인죄가 아니라 상해치사죄의 교사범이 된다고 본다.
• ㄷ(×): 강도를 교사했는데 강간을 실행했다면 강도는 실행되지 않은 교사가 되어 교사자는 강도죄의 예비·음모에 준해 처벌되므로 불가벌이 아니다.
• ㄹ(○): 강간을 교사했는데 강도를 실행했다면 강간은 실행되지 않은 교사가 되는데, 시험 당시 형법에는 강간죄의 예비·음모 처벌규정이 없었으므로 교사자는 처벌되지 않는다.

포괄일죄의 개개 행위가 법 개정 전후에 걸쳐 있으면 경한 법이 아니라 범행 종료 시의 신법을 적용하므로, 경중을 비교해 경한 법을 적용한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 포괄일죄는 최종 범행 시에 완성되므로 신·구법의 경중을 비교할 필요 없이 범행 종료 시에 시행되던 신법을 적용한다고 본다.

• 다른 종류의 죄의 확정판결 전후: 포괄일죄는 둘로 나뉘지 않고 확정판결 후 최종 범행 시에 완성된다.
• 중간 가담자의 책임: 포괄일죄 도중 가담한 공동정범은 종전 범행을 알았더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 책임진다.
• 구성요건 신설: 원래 죄가 되지 않던 행위를 포괄일죄 처벌대상으로 신설한 경우 시행 전의 행위에는 신설 규정을 적용할 수 없다.

옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄷ이다.

• ㄱ: 판례는 집행유예에 부수한 사회봉사명령으로 일정한 금원의 출연을 명하는 것도, 준법경영을 주제로 한 강연이나 기고를 명하는 것도 허용되지 않는다고 본다.
• ㄷ: 형법 개정으로 2018년 1월부터 500만 원 이하의 벌금형을 선고하는 경우에도 집행유예를 선고할 수 있게 되었다.

나머지는 옳은 설명이다.

• ㄴ: 집행유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
• ㄹ: 판례는 유예기간이 경과해 형의 선고가 효력을 잃은 뒤에는 취소 사유가 발견되어도 집행유예를 취소할 수 없다고 본다.

옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

• ㄱ: 판례는 자살의 의미를 이해할 능력이 없는 어린 자식들을 물속에 따라 들어오게 해 익사시킨 경우 위계에 의한 살인죄가 아니라 살인죄를 인정한다.
• ㄴ: 공무상비밀누설죄는 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 대향범이므로, 비밀을 누설받은 자에게 공무상비밀누설교사죄가 성립하지 않는다.
• ㄹ: 상호 의사연락 아래 상해했다면 공동정범이 되므로 누구의 행위로 사망했는지 불분명해도 독립행위의 경합 문제가 생기지 않는다.

ㄷ은 옳다. 방조범에게는 정범의 실행을 방조한다는 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의, 즉 이중의 고의가 필요하다.

교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 않은 경우에는 교사자만 음모 또는 예비에 준하여 처벌하므로, 피교사자를 처벌한다는 설명이 옳지 않다.

형법 제31조는 피교사자가 승낙하고 실행에 착수하지 않은 경우(효과 없는 교사)에는 교사자와 피교사자를 모두, 승낙하지 않은 경우(실패한 교사)에는 교사자만 음모 또는 예비에 준해 처벌한다.

• 승낙 후 실행에 착수하지 않은 경우: 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
• 교사범의 공범관계 이탈: 피교사자가 실행행위에 나아가기 전에 교사로 형성된 범죄 실행의 결의를 해소해야 한다.
• 이미 범죄를 결의한 자: 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있으면 교사범이 성립할 여지가 없다.

벌금형을 선택한 경우 노역장 유치기간이 법정형의 징역형 상한을 넘을 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 노역장 유치는 벌금을 납입하지 않을 때의 환형처분일 뿐이어서 선택형으로 규정된 징역형의 상한에 구속되지 않고, 형법이 정한 유치기간 범위 안에서 정하면 된다고 본다.

• 유치기간의 동시 선고: 벌금을 선고할 때에는 납입하지 않는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고해야 한다.
• 유치기간의 상한: 벌금 미납자의 노역장 유치기간은 3년을 넘을 수 없다.
• 고액 벌금의 최저 유치기간: 선고하는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 500일 이상의 유치기간을 정해야 한다.

판례가 긍정하는 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

• ㄱ(긍정): 판례는 편면적 종범을 인정하면서도, 정범의 범죄행위 없이 방조범만 성립할 수는 없다고 하여 공범종속성을 유지한다.
• ㄷ(긍정): 판례는 3인 이상이 합동절도를 모의한 뒤 2인 이상이 실행한 경우 현장에 가지 않은 자에게도 합동절도의 공동정범을 인정한다.
• ㄹ(긍정): 작성권한 있는 공무원을 보좌하는 공무원이 허위 내용을 기안해 결재를 받은 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

나머지는 판례가 부정한다.

• ㄴ(부정): 정범이 실행에 착수하지 않은 예비 단계에서는 방조범이 성립하지 않는다.
• ㅁ(부정): 동시범 특례는 상해와 폭행죄에 관한 규정이므로 강간치상죄에는 적용되지 않는다.