20년 1회차

양벌규정으로 처벌받는 자에 대해 별도의 고소가 필요하다는 설명이 옳지 않다.

판례는 친고죄에서 직접행위자에 대한 고소가 있으면 족하고, 양벌규정에 따라 처벌받는 자에 대해 별도의 고소를 요하지 않는다고 본다.

• 업무상비밀누설죄는 비밀침해죄와 함께 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이다.
• 친고죄의 고소는 형벌권의 존부가 아니라 공소제기의 유효요건인 절차법상 소추조건이다.
• 사돈지간은 민법상 친족(인척)에 해당하지 않아 친족상도례가 적용되지 않으므로, 사기죄 공소제기에 피해자의 고소가 필요 없다.

법정형이 가벼워진 경우에도 구법의 법정형이 공소시효 기준이 된다는 설명이 옳지 않다.

판례는 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 때에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 본다.

• 형법 부칙 제4조 제1항은 신·구형법 사이의 관계를 정한 규정이므로 다른 법률 사이의 관계에 그대로 적용하거나 유추적용할 수 없다.
• 범죄 후 형이 경하게 변경되면 신법에 의하는 것이 원칙이나, 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것도 허용된다.
• 포괄일죄가 법률 개정 전후에 걸쳐 행해진 경우 범죄실행 종료 시의 법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단한다.

책임능력이 있으면 농아자라도 형을 감경하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

형법상 농아자의 행위는 사물변별능력·행위통제능력의 구체적 유무를 따지지 않고 형을 감경하는 규정이므로(필요적 감경), 개별 능력을 이유로 감경을 배제할 수 없다.

• 형사미성년자는 형사처벌 대상이 아니지만, 연령에 따라 소년법상 보호처분의 대상이 될 수 있다.
• 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 사물변별능력이나 행위통제능력이 정상이었다면 심신장애로 보지 않는다.
• 심신장애 여부는 법률적 판단이므로 법원은 전문감정인의 의견에 기속되지 않고 여러 사정을 종합해 독자적으로 판단할 수 있다.

중개수수료 조례를 잘못 해석해 초과 수수료를 받은 부동산중개업자에게 정당한 이유가 있다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이 경우 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는다고 오인한 데 정당한 이유가 없다고 보아 법률의 착오로 처벌을 면하지 못한다고 하였다.

• 정당한 이유 유무는 행위자가 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는지를 기준으로, 구체적 행위정황과 행위자 개인의 인식능력을 고려해 판단한다.
• 형법 제16조는 단순한 법률의 부지가 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 허용된다고 그릇 인식한 경우를 말한다.
• 사안을 달리하는 대법원 판례의 취지를 오해한 것에 불과하다면 무허가 의약품 제조·판매 해당성을 오인했더라도 정당한 이유가 인정되지 않는다.

의료인의 과실은 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로, 사고 당시의 일반적 의학수준과 의료환경을 고려해 판단한다는 설명이 옳다.

판례는 의료사고에서 과실 유무를 이 기준에 따라 판단하며, 의료행위의 특수성 등도 함께 고려해야 한다고 본다.

• 지휘·감독 지위에 있는 의사라도 그 의료영역이 다른 의사에게 전적으로 위임된 경우에는 다른 의사의 의료행위를 확인·감독할 업무상 주의의무가 없다.
• 내과의사가 신경과 전문의의 협의진료 결과를 신뢰해 뇌혈관계통 질환 가능성을 배제하고 퇴원조치한 사안에서 판례는 업무상과실을 부정하였다.
• 의사의 진료방법 선택 재량은 합리적인 범위를 벗어나지 않는 한에서 인정되는 것이므로, 어떤 방법을 택하든 과실이 없다는 뜻이 아니다.

자신을 14세라고 한 만 12세 피해자를 강간한 사안에서는 13세 미만이라는 점에 대한 미필적 고의가 인정되지 않는다.

판례는 피해자가 스스로 중학교 1학년, 14세라고 말했고 체격도 동급생보다 컸으며 모텔 출입 시 제지도 없었던 사정 등에 비추어, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 미필적으로라도 인식했다고 단정하기 어렵다고 보았다.

• 치명적 부위가 아니더라도 허벅지·종아리 등을 20여 회 힘껏 찔러 과다실혈로 사망하게 한 경우 살인의 미필적 고의가 인정된다.
• 청소년으로 의심되는 사람을 나이만 묻고 신분증 확인 없이 성매매 알선 종업원으로 고용한 경우 청소년이라는 점에 대한 미필적 고의가 인정된다.
• 도산이 불가피해 대금지급이 불가능할 가능성을 충분히 인식하면서 이를 숨기고 물품을 납품받은 경우 사기의 미필적 고의가 인정된다.

태풍 속에서 선원 안전을 위해 닻줄을 풀어 피조개양식장에 피해를 준 경우 긴급피난을 인정할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 선박을 미리 이동시킬 책임을 다하지 않아 위난을 자초한 측면이 있더라도, 선박과 선원의 안전을 위한 부득이한 조치였다면 긴급피난에 해당한다고 보았다.

• 위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고 철회 방법에도 제한이 없다.
• 행위 당시 명의자의 승낙을 얻을 수 없었더라도 객관적 사정상 명의자가 당연히 승낙했을 것으로 추정되면 사문서 위·변조죄가 성립하지 않는다.
• 아래층 사람이 잠근 상수도관 밸브를 열기 위해 그 집에 들어간 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.

의료인은 무면허의료행위의 공동정범이 될 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 의료인이라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범이 된다고 본다.

• 공동정범의 공동가공 의사는 우연히 만난 자리에서 암묵적으로 상통한 것으로도 충분하다.
• 공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하지만, 법정형 범위 안에서 선고형은 각자 다를 수 있다.
• 실행행위를 분담하지 않은 공모자도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있으면 공모공동정범의 죄책을 진다.

쟁의행위의 목적 중 일부가 부당하면 주된 목적 내지 진정한 목적을 기준으로 정당성을 판단한다는 설명이 옳다.

판례는 부당한 목적이 없었더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것으로 인정되는 경우에만 정당성을 부정한다.

• 구조조정 실시는 경영주체의 고도의 경영상 결단이므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 반대하는 쟁의행위는 정당성이 인정되지 않는다.
• 판례는 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보되었더라도 찬반투표 절차를 거치지 않은 쟁의행위는 정당성을 상실한다고 본다.
• 직장 점거가 일부분에 그치고 사용자 측의 출입·관리지배를 배제하지 않는 병존적 형태라면 정당성이 인정되며, 전면적·배타적 점거가 한계를 벗어난 것이다.

군형법상 무단이탈죄가 계속범에 해당한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 무단이탈죄를 허가 없이 근무장소 등을 이탈함과 동시에 완성되는 즉시범으로 본다.

• 내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 한 때 구성요건이 완전히 충족되는 상태범이다.
• 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 단체 등의 조직죄는 단체를 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이다.
• 직무유기죄는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속되므로 즉시범이 아니다.

주간에 주거에 침입해 야간에 절도한 경우 주거침입 때 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 야간주거침입절도죄를 주거침입이 야간에 이루어진 경우에 한해 인정하므로, 주간에 침입한 뒤 야간에 절도하면 야간주거침입절도죄가 아니라 주거침입죄와 절도죄가 문제 된다고 본다.

• 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건 일부 실현까지 요하지 않고, 구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함한 행위를 개시하면 족하다.
• 부동산 이중양도에서 매도인이 제2매수인으로부터 계약금만 받고 중도금을 받지 않았다면 배임죄의 실행의 착수가 없다.
• 소매치기가 금품을 훔치려고 피해자의 호주머니 겉을 더듬은 때에는 절도죄의 실행의 착수가 인정된다.

범행 현장에 있지 않은 공모자에게 합동범의 공동정범을 인정할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

판례는 3인 이상이 합동절도를 공모하고 그중 2인 이상이 현장에서 합동하여 절도를 실행한 경우, 현장에 가지 않은 공모자도 정범성의 표지를 갖추었다면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 본다.

• 판례는 2인 이상이 의사연락하에 과실행위를 하여 결과를 발생시킨 경우 과실범의 공동정범을 인정한다.
• 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 족하고 결과를 공동으로 할 의사까지는 필요 없다.
• 공모에 주도적으로 참여해 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 자는 그 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.

타인의 범죄 요청을 알면서 이를 전달해 상대방의 범의를 야기한 것이 교사에 해당하지 않는다는 설명이 옳지 않다.

판례는 이처럼 범죄를 저지르도록 요청한다는 사정을 알면서 그 요청을 전달하여 피교사자로 하여금 범의를 일으키게 한 경우 교사에 해당한다고 본다.

• 교사범은 정범의 범죄행위가 인정되는 것을 전제로 성립하므로, 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부를 이룬다.
• 중상해를 교사했는데 피교사자가 살인을 한 경우, 교사자가 사망 결과를 예견할 수 있었다면 상해치사죄의 교사범이 된다.
• 피교사자가 범죄 실행을 승낙하지 않은 경우에도 교사자는 예비·음모에 준하여 처벌된다(형법 제31조 제3항).

정범이 강도 실행에 착수하지 못했는데도 방조자를 강도예비죄의 종범으로 처벌한다는 설명이 옳지 않다.

판례는 정범이 실행에 착수하지 않은 이상 예비 단계의 방조행위는 처벌할 수 없다고 보아 예비죄의 종범을 부정한다.

• 부작위에 의한 종범도 성립할 수 있으나, 정범이 작위범일 때 방조자에게 보증인적 지위가 없으면 부작위에 의한 종범이 되지 않는다.
• 종범에는 정범의 범죄실행을 방조한다는 고의와 정범의 행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 고의, 즉 이중의 고의가 필요하다.
• 간호보조원의 무면허 진료 후 의사가 이를 진료부에 기재하는 행위는 단순한 사후행위가 아니라 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

절취한 상품을 싣고 간 승용차가 장물 운반에 사용된 것이라면 범죄행위에 제공한 물건으로 몰수할 수 있다는 설명이 옳다.

판례는 승용차가 단순한 교통수단을 넘어 장물의 운반에 사용된 경우 범죄행위에 제공한 물건에 해당한다고 본다.

• 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되었다면 그와 관련된 몰수나 추징도 할 수 없다.
• 공범자의 소유물은 그 공범자가 소추되었는지와 관계없이 몰수할 수 있다.
• 압수 절차가 위법하더라도 몰수대상물건인 이상 그 압수물을 몰수하는 데에는 영향이 없다.

명확성의 원칙이 최대한의 명확성을 요구한다는 설명이 옳지 않다.

헌법재판소와 판례는 법규범이 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용할 수밖에 없다는 점을 인정하여, 명확성의 원칙은 최소한의 명확성을 요구하는 것이라고 본다.

• 형벌법규의 위임입법은 수권법률이 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 한다.
• 법관의 보충적 해석이 필요하더라도 통상의 해석방법으로 보호법익·금지행위·처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 명확성 원칙에 반하지 않는다.
• 시행령이 법률의 위임 범위를 벗어나 처벌대상을 확장하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다.

피무고자의 승낙을 받아 허위 고소장을 제출하면 무고죄로 처벌할 수 없다는 설명이 옳지 않다.

무고죄의 주된 보호법익은 국가 형사사법권의 적정한 행사이므로, 판례는 피무고자의 승낙이 있더라도 무고죄가 성립한다고 본다.

• 사문서위조죄나 공정증서원본불실기재죄가 성립한 뒤 피해자의 동의로 효과가 승인되거나 등기가 실체관계에 부합하게 되어도 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다.
• 보험금을 편취할 목적으로 피해자와 공모해 교통사고를 가장하여 상해를 가한 경우 피해자의 승낙은 위법성을 조각하지 않는다.
• 진단상 과오로 마땅히 해야 할 설명을 듣지 못한 피해자의 수술승낙은 부정확한 설명에 근거한 것이어서 수술의 위법성을 조각하지 못한다.

법원을 기망해 유리한 판결을 얻으려 소송을 제기했으나 패소판결로 소송이 끝난 경우 사기죄의 미수범이 성립한다는 설명이 옳다.

소송사기는 소를 제기한 때 실행에 착수하므로, 유리한 판결을 받지 못하고 종료되면 미수에 그친다.

• 협박죄는 해악의 고지가 상대방에게 도달해 그 의미를 인식하면 현실적으로 공포심을 일으켰는지와 무관하게 기수가 된다.
• 신체 일부만 주거 안에 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르면 주거침입죄의 기수가 된다.
• 자동차 안의 물건을 훔치려고 유리창을 통해 손전등으로 내부를 비추어 본 것만으로는 절도의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

판례가 인정하지 않는 것은 예비죄의 중지범과 사후방조로서의 종범이다.

판례는 중지미수가 실행의 착수를 전제로 하므로 예비 단계에서는 중지범을 인정하지 않고, 정범의 범죄가 종료된 뒤의 사후방조는 방조범이 될 수 없다고 본다.

• 진정결과적가중범의 공동정범: 기본행위를 공동으로 할 의사가 있고 결과를 예견할 수 있었으면 결과적 가중범의 공동정범을 인정한다.
• 부작위범 사이의 공동정범: 공통된 작위의무를 지닌 자들이 의사연락하에 의무를 이행하지 않으면 공동정범이 된다.
• 편면적 종범: 정범이 방조 사실을 알지 못하더라도 종범이 성립한다.
• 예비죄의 공동정범: 예비 단계에서도 공동정범을 인정한다.

임의적 감면 사유는 과잉자구행위, 불능미수, 반의사불벌죄에서 피해자에 대한 자복이다.

세 경우 모두 형법이 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 정해 법원의 재량에 맡긴다(제23조 제2항, 제27조, 제52조 제2항).

• 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족의 재물 절취: 친족상도례에 따라 형을 면제하는 필요적 면제 사유이다.
• 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우: 중지미수로서 형을 감경 또는 면제하는 필요적 감면 사유이다.