사회상규·조리상 작위의무는 인정되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 작위의무가 법적 의무이면 성문법·불문법, 공법·사법을 가리지 않으므로 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정한다.
- 선행행위로 인한 작위의무: 작위의무를 발생시키는 선행행위가 반드시 고의·과실 또는 위법·유책한 것이어야 하는 것은 아니다.
- 부작위범 사이의 공동정범: 판례는 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다고 본다.
- 부작위에 의한 기망: 법률상 고지의무 있는 자가 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 고지하지 않는 것을 말한다는 것이 판례이다.
바르게 연결된 것은 모해위증죄－부진정 신분범이다.
판례는 모해위증죄의 '모해할 목적'을 제33조의 신분으로 보아, 모해위증죄를 위증죄보다 형이 가중되는 부진정 신분범으로 취급한다.
- 배임죄: 재산상 손해 발생의 위험만 있어도 성립하는 위험범이다.
- 범인도피죄: 범인을 도피하게 하는 행위가 계속되는 동안 범죄도 계속되는 계속범이다.
- 일반교통방해죄: 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생하면 족하고 구체적 위험의 발생을 요하지 않는 추상적 위험범이다.
명의자가 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대·예측한 것만으로 승낙이 추정된다는 설명이 옳지 않다.
판례는 명의자의 명시적 승낙이 없음을 알면서 명의자가 문서 작성 사실을 알았다면 승낙했을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다고 한다.
- 대주주 양해와 업무상배임: 회사와 주주는 별개의 인격이므로 사실상 대주주의 양해를 얻었더라도 업무상배임죄가 성립한다.
- 승낙의 요건: 법률상 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 하고 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
- 승낙의 오신: 객관적으로 없는 승낙을 있다고 오신한 경우는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.
성주물성애증이라도 그 증상이 매우 심각하여 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있으면 심신장애를 인정할 수 있다는 설명이 옳다.
판례는 성격적 결함이나 충동조절장애는 원칙적으로 심신장애가 아니지만, 그 정도가 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애로 인정할 여지가 있다고 본다.
- 생물학적 요소만으로 인정: 정신적 장애 외에 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여·미약하다는 심리학적 요소도 갖추어야 한다.
- 전문감정인 의견에 기속: 심신장애 판단은 법률적 판단이므로 법원은 감정 결과에 구속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다.
- 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위 제외: 판례는 제10조 제3항이 고의뿐 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위도 포함한다고 본다.
ㄱ. ｢형법｣상 내란선동죄에서 ‘선동’은 단지 언어적인 표현행위일 뿐이므로 그 행위에 대한 평가 여하에 따라서는 적용범위가 무한히 확장될 가능성이 있어 죄형법정주의의 원칙에 반한다.
ㄴ. 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 않다.
ㄷ. 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항은 구체적이고 분명하게 규정되어 있어야 하므로, 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강만을 예측할 수 있는 경우에는 죄형법정주의의 원칙에 반한다.
ㄹ. 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반한다.
옳은 것은 ㄴ과 ㄹ이다 — 형사처벌 법규를 모두 형식적 법률로 정할 수는 없고, 피고인에게 불리한 지나친 확장해석·유추해석은 금지된다.
처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 때 허용되며, 이때 법률에서 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하다.
- ㄱ: 판례는 ‘선동’의 의미를 엄격하게 해석·적용하는 한 내란선동죄가 죄형법정주의에 반하지 않는다고 본다 — 틀렸다.
- ㄷ: 위임명령의 내용은 대강만 예측할 수 있으면 되므로, 대강만 예측 가능하다고 죄형법정주의에 반한다는 것은 틀렸다.
고의설에 따르면 법률의 착오와 사실의 착오 모두 고의가 조각된다는 설명이 옳다.
고의설은 위법성 인식을 고의의 구성요소로 보므로, 구성요건적 사실을 인식하지 못한 경우뿐 아니라 위법성을 인식하지 못한 법률의 착오에서도 고의가 조각된다.
- 사회집단에 따른 평가 부정: 판례는 위법성 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력과 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다고 본다.
- 법률의 부지 포함: 판례는 제16조가 단순한 법률의 부지가 아니라, 일반적으로 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된다고 그릇 인식한 경우를 말한다고 한다.
- 정당한 이유 없을 때 형 감경: 제16조는 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고만 정하고, 감경 규정은 두지 않는다.
결과적 가중범의 기본범죄에 과실범도 포함된다는 설명이 옳지 않다.
형법상 결과적 가중범은 모두 고의의 기본범죄에서 과실로 중한 결과가 발생한 경우를 규정하며, 과실범을 기본범죄로 하는 결과적 가중범은 없다.
- 과실범 처벌: 제14조는 과실범을 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.
- 의료과오의 과실 기준: 같은 업무·분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단한다.
- 부진정결과적 가중범: 고의범에 대해 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적 가중범이 고의범에 대해 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립한다.
명의인을 기망해 송금받은 돈을 인출하지 않았다는 이유로 사기죄의 장애미수라고 본 설명이 옳지 않다.
판례는 甲이 그 계좌의 현금인출카드를 소지하여 언제든지 돈을 인출할 수 있는 상태에 있었으므로, 송금받은 때에 이미 재물을 취득한 것으로 보아 사기죄의 기수를 인정한다.
- 공동정범 중 1인의 범의 철회: 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 않고 자기만 범의를 철회·포기하면 중지미수가 될 수 없다.
- 불능미수의 위험성: 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 결과 발생 가능성을 판단한다.
- 발각이 두려워 차용 포기: 범행 발각의 두려움은 일반 사회통념상 범죄 수행의 장애가 되는 사정이므로 자의성이 없어 장애미수에 해당한다.
범죄단체를 구성·가입한 자가 나아가 구성원으로 활동한 경우 폭력행위처벌법위반의 포괄일죄가 성립한다는 설명이 옳다.
판례는 범죄단체 구성·가입과 구성원으로서의 활동이 모두 같은 법익을 침해하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 본다.
- 수인의 피해자에 대한 사기: 피해자별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우 범의가 단일하고 방법이 같더라도 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다.
- 여러 저작물에 대한 침해: 판례는 저작물마다 별개의 저작권법위반죄가 성립한다고 보아 포괄일죄를 부정한다.
- 의료기관 개설자 명의 변경: 판례는 개설자 명의를 바꾼 경우 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립한다고 본다.
ㄱ. 부작위범에 있어서 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우 부작위와 그 결과 사이에 인과관계가 있다.
ㄴ. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망행위와 상대방의 착오 및 재물의 교부 또는 재산상 이익의 공여 사이에 순차적인 인과관계가 있어야 한다.
ㄷ. 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해의 결과가 발생한 경우, 의사에게 업무상과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.
ㄹ. 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 입증되어야 한다.
ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳은 판례 내용이다.
부작위범은 작위의무를 이행했다면 결과가 발생하지 않았을 관계로 인과관계를 판단하고, 사기죄는 기망·착오·처분(교부) 사이에 순차적 인과관계가 있어야 한다.
- ㄷ: 설명의무 위반을 이유로 업무상과실치상의 책임을 지우려면 그 위반과 환자의 상해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 — 옳다.
- ㄹ: 선행·후행 사고 중 어느 것이 사인인지 불명이면, 후행 사고 운전자가 주의의무를 다했더라면 피해자가 사망하지 않았을 것이라는 점이 입증되어야 인과관계가 인정된다 — 옳다.
현행범인 요건을 갖추지 못한 甲을 체포하려는 경찰관에게 반항하다 상해를 가한 행위는 정당방위에 해당한다.
요건을 갖추지 못한 현행범 체포는 적법한 공무집행이 아니므로, 그 불법 체포로 인한 신체 자유의 침해를 벗어나려는 행위는 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로 평가된다.
- 강간 중 손가락을 비틀어 뽑은 행위: 스스로 야기한 강간 범행의 와중에서 피해자의 반항을 벗어나려 한 것이므로 긴급피난에 해당하지 않는다.
- 친권자의 야구방망이 협박: 자녀에게 '죽여 버린다'고 위협한 행위는 친권자의 징계권 행사로 볼 수 없어 정당행위가 아니다.
- 국회 회의장 앞 집기 손상: 출입구를 뚫기 위한 손괴 행위는 수단의 상당성 등을 갖추지 못해 정당행위가 아니다.
정범의 범죄종료 후의 사후방조도 방조범으로 볼 수 있다는 설명이 옳지 않다.
방조는 정범의 실행행위 전이나 실행 중에 이를 용이하게 하는 행위이므로, 범죄가 종료된 뒤의 조력은 방조범이 되지 않는다.
- 예금계좌 접근매체 양도: 사기에 이용될 것을 알면서 접근매체를 양도하여 피해금이 그 계좌로 송금되었다면 사기죄의 방조범이 된다.
- 은행지점장의 방치: 부하직원의 배임행위를 저지할 의무가 있는 지점장이 이를 알면서 방치하면 부작위에 의한 업무상배임 방조가 된다.
- 방조의 종속성: 정범의 실행의 착수가 없으면 방조죄만 독립하여 성립할 수 없다.
대한민국 영역 외에 있는 대한민국 항공기 안에서 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용되므로(형법 제4조), 적용되지 않는다는 서술이 틀렸다.
기국주의에 따라 외국 영공을 지나는 우리 국적기 안의 범죄는 행위자의 국적과 관계없이 우리 형법의 적용 대상이다.
- 외국 카지노에서 우리 국민이 도박한 경우: 속인주의에 따라 행위지에서 처벌하지 않더라도 우리 형법이 적용된다 — 옳다.
- 외국 소재 우리 영사관 안에서 외국인이 외국인 명의 사문서를 위조한 경우: 영사관은 우리 영토가 아니고 보호주의 대상 범죄도 아니어서 우리 형법이 적용되지 않는다 — 옳다.
- 외국인이 우리 공무원에 대한 알선 명목으로 국내에서 금품을 수수한 경우: 알선행위 장소가 외국이어도 국내에서 죄를 범한 것이어서 우리 형법이 적용된다 — 옳다.
반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사는 인적 처벌조각사유가 아니라 소추조건이므로 이 서술이 틀렸다.
처벌불원의사가 표시되면 실체 판단 없이 공소기각의 형식재판으로 절차가 종결된다.
- 사전수뢰죄의 공무원 또는 중재인이 된 사실: 범죄 성립 이후 처벌 여부만 좌우하는 객관적 처벌조건이다 — 옳다.
- 처벌조건이 결여된 행위: 범죄는 성립하고 위법하므로 이에 대한 정당방위가 가능하다 — 옳다.
- ｢조세범 처벌법｣·｢관세법｣ 등: 해당 기관장의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우가 있다 — 옳다.
공동실행의 의사는 범죄행위 시에 존재하면 족하고 반드시 사전 공모를 요하지 않는다는 서술이 옳다.
판례는 공모가 암묵적으로 또는 순차적으로 이루어져도 되고, 실행 도중에 의사가 합치되어도 공동정범이 된다고 본다.
- 실행의 착수 이후 이탈한 공모자: 판례는 착수 후 이탈해도 다른 공범자의 범행에 대해 공동정범의 책임을 진다고 본다 — 틀렸다.
- 동일한 선고형: 공동정범은 각자를 정범으로 처벌한다는 것이지 법정형 범위에서 역할과 양형사유에 따라 선고형은 달라질 수 있다 — 틀렸다.
- 질적으로 다른 결과에 대한 과실범 책임: 공모 내용과 질적으로 다른 결과는 공모의 범위를 벗어난 것으로 다른 공동정범에게 귀속되지 않는다 — 틀렸다.
피교사자가 범죄 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 않은 경우 교사자와 피교사자는 음모 또는 예비에 준하여 처벌되므로(형법 제31조 제2항), 살인을 교사한 甲이 처벌되지 않는다는 서술이 틀렸다.
살인죄는 예비·음모를 처벌하므로 甲은 살인예비·음모에 준하여 처벌된다.
- 피교사자가 이미 같은 범죄의 결의를 가진 경우: 교사범은 성립하지 않는다 — 옳다.
- 乙에게 어머니 물건을 훔치게 교사한 경우: 친족상도례는 인적 처벌조각사유로 신분관계 없는 공범 甲에게는 적용되지 않아 절도교사로 처벌된다 — 옳다.
- 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사한 특수교사: 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중한다 — 옳다.
형의 집행을 종료·면제받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과하면 재판의 실효를 선고할 수 있다는 설명이 옳다.
이는 형법 제81조의 형의 실효 규정 그대로이며, 본인 또는 검사의 신청에 의하여 법원이 재판의 실효를 선고할 수 있다.
- 판결선고 후 누범 발각: 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다는 임의적 규정이지 정하여야 하는 것이 아니다.
- 집행유예의 실효: 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 확정되어야 효력을 잃으므로 벌금형으로는 실효되지 않는다.
- 가석방의 취소: 감시 규칙이나 보호관찰 준수사항 위반 시 가석방처분을 취소할 수 있다는 임의적 취소 사유이다.
ㄱ. 장애미수와 중지미수는 범죄실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로, 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
ㄴ. 예비행위를 자의로 중지한 경우 예비의 형이 중지미수의 형보다 무거운 때에는 중지미수의 규정을 준용할 수 있다.
ㄷ. 사람을 약취유인한 자가 인질을 안전한 장소로 풀어준 때와 같이 예외적인 경우에는 범죄가 기수에 이른 후에도 ｢형법｣총칙상 중지미수의 규정을 준용한다.
ㄹ. 범죄의 실행에 착수하였으나 피해자의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못하고 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행을 중지한 경우에는 중지미수에 해당한다.
옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이다 — 장애·중지미수는 처음부터 기수 가능성이 배제된 불능미수와 구별되고, 피해자의 간곡한 부탁으로 자의로 중지하면 중지미수다.
판례는 피해자가 간곡히 부탁하자 범행을 그만둔 경우처럼 외부 사정이 있더라도 자기의 자유로운 의사로 중지했다면 자의성을 인정한다.
- ㄴ: 판례는 중지범은 실행에 착수한 후의 개념이라는 이유로 예비의 중지에는 중지미수 규정을 준용하지 않는다 — 틀렸다.
- ㄷ: 약취·유인한 자가 피해자를 안전한 장소로 풀어준 때의 형 감경은 각칙의 별도 규정에 따른 것이고, 기수 후에 총칙상 중지미수 규정을 준용하는 것이 아니다 — 틀렸다.
살인의 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그것이 직접 사인이 되었더라도, 그 사실이 통상 예견할 수 있는 것이면 인과관계가 인정된다는 서술이 옳다.
판례는 실행행위가 사망의 유일하거나 직접적인 원인이 아니더라도, 개재 사실이 통상 예견 가능한 범위라면 상당인과관계를 인정한다.
- 강요된 상태를 스스로 자초하고 예견한 경우: 판례는 자의로 강제상태를 자초한 경우 강요된 행위에 해당하지 않는다고 본다 — 틀렸다.
- 미필적 고의: 결과 발생 가능성의 인식에 더해 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다 — 틀렸다.
- 이시의 독립행위 경합: 형법 제19조는 동시·이시를 구별하지 않고 원인된 행위가 판명되지 않으면 각 행위를 미수범으로 처벌한다 — 틀렸다.
목적범의 목적은 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니라 미필적 인식으로도 족하다는 것이 판례이므로, 확정적 인식을 요한다는 서술이 틀렸다.
판례는 국가보안법상 이적 목적 등에서 목적 달성에 대한 미필적 인식이 있으면 목적이 인정된다고 본다.
- 존속살해죄: 객체가 직계존속이라는 인식이 있어야 한다 — 옳다.
- 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난: 주관적 정당화요소로서 방위의사·피난의사가 있어야 한다 — 옳다.
- 방법(타격)의 착오: 판례는 법정적 부합설에 따라 발생한 사실에 대한 고의를 인정한다 — 옳다.