23년 1회차

위임 법령 변경으로 범죄가 되지 않게 된 경우 반성적 고려에 따른 변경일 때에만 제1조 제2항을 적용한다는 진술이 옳지 않다.

대법원은 전원합의체 판결로 이른바 동기설을 폐기하여, 형벌법규 자체나 그로부터 위임을 받은 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가벼워졌다면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 신법을 적용한다.

• 범죄 후 법률이 바뀌었어도 형의 변경이 없으면 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용한다는 진술은 옳다.
• 형의 경중 비교는 처단형·선고형이 아니라 법정형을 표준으로 한다는 진술은 옳다.
• 양벌규정에 법인 면책규정이 추가된 개정은 피고인에게 유리한 변경이므로 제1조 제2항에 따라 개정 양벌규정을 적용한다는 진술은 옳다.

임시보호명령을 위반한 문자메시지 송신을 피해자가 양해·승낙했다면 정당행위가 된다는 진술이 옳지 않다.

판례는 임시보호명령이 법원의 결정으로 내려진 것이므로 피해자의 양해나 승낙이 있었더라도 그 위반행위가 정당행위에 해당하지 않아 임시보호명령위반죄가 성립한다고 본다.

• 음란물이 문학적·예술적·사상적 표현 등과 결합되어 음란 표현의 해악이 상당한 방법으로 해소될 정도에 이른 결합표현물에 의한 표현행위는 사회상규에 위배되지 않는다는 진술은 옳다.
• 신문기자가 증여세 포탈 취재를 요구하며 응하지 않으면 취재 내용대로 보도하겠다고 한 것은 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 않는다는 진술은 옳다.
• 비의료인이 찜질방에서 부항·부항침 시술을 하고 돈을 받은 행위는 위험성이 적다는 사정만으로 정당행위가 되지 않는다는 진술은 옳다.

성장교육과정에서 형성된 내재적 관념·확신으로 의사결정이 사실상 강제된 경우를 강요된 행위로 볼 수 있다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이러한 내재적 관념이나 확신으로 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳더라도 강요된 행위라고 할 수 없다고 본다. 강요된 행위는 외부로부터의 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박을 요건으로 하기 때문이다.

• 강요된 자가 위해의 상태를 자초하였거나 예기하였다면 강요된 행위가 아니라는 진술은 옳다.
• 상사의 지시라도 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 상당하지 않으면 강요된 행위가 아니라는 진술은 옳다.
• 저항할 수 없는 폭력에 심리적 의미의 절대적 강제와 윤리적 의미의 강압이 포함된다는 진술은 판례의 정의로 옳다.

형의 가중·감경 순서를 경합범 가중 다음에 법률상 감경으로 나열한 진술이 옳지 않다.

형법 제56조의 순서는 각칙 조문에 따른 가중, 제34조 제2항에 따른 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 정상참작감경이다. 즉 법률상 감경이 경합범 가중보다 먼저 온다.

• 판결선고 전 구금일수는 그 전부를 유기징역·유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다는 진술은 옳다.
• 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 선고를 유예할 수 있다는 진술은 옳다.
• 선고유예 시 재범방지를 위해 지도 및 원호가 필요하면 보호관찰을 명할 수 있다는 진술은 옳다.

현존건조물방화 집단행위 중 일부만 고의로 살상을 가한 경우 결과를 예견할 수 있었던 다른 집단원에게도 치사상죄를 물을 수 없다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 경우 다른 집단원도 그 결과를 예견할 수 있었다면 현존건조물방화치사상죄의 죄책을 면할 수 없다고 본다. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사와 중한 결과의 예견가능성만 있으면 성립하기 때문이다.

• 부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의범의 법정형이 더 무거우면 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합이 된다는 진술은 옳다.
• 중한 결과를 함께 발생시킬 의사가 없어도 행위를 공동으로 할 의사와 중한 결과의 예견가능성이 있으면 결과적 가중범의 공동정범이 성립한다는 진술은 옳다.
• 결과적 가중범은 중한 결과가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 기수가 된다는 진술은 옳다.

링크행위가 범죄가 아니라는 대법원 판결을 믿고 저작권 침해물 링크사이트를 계속 운영한 사례는 구성요건요소의 착오가 아니라 법률의 착오(위법성의 착오) 문제이다.

이 사례에서 甲은 자신이 하는 행위의 사실관계는 정확히 알면서 그 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것이므로, 구성요건적 사실에 대한 인식의 불일치가 아니라 형법 제16조의 문제가 된다.

• 싸우던 상대방들을 향해 식칼을 휘두르다가 이를 말리던 A에게 상해를 입힌 경우는 의도한 객체와 다른 객체에 결과가 발생한 구성요건 착오(방법의 착오) 사례이다.
• A가 죽은 것으로 착각하고 자살로 위장하려 떨어뜨려 사망하게 한 경우는 인과과정의 착오(개괄적 고의) 사례로 구성요건 착오에 속한다.
• A를 노리고 내리친 몽둥이에 A의 등에 업힌 B가 맞아 사망한 경우는 방법의 착오로서 구성요건 착오 사례이다.

미필적 고의에 관한 판례로 옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이다.

ㄱ은 결과 발생 가능성을 인식하면서 괜찮을 것이라고 믿은 경우이므로 인식 없는 과실이 아니라 인식 있는 과실이고, ㄹ에서 판례는 용인 여부를 객관적 제3자가 아니라 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하라고 한다.

• 경찰관 바로 앞에서 갑자기 좌회전하여 무릎을 들이받은 경우 충격 결과를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 본 것은 판례와 같다.
• 대구지하철 화재 현장 청소작업을 즉각 중단시키지 않은 경우 증거인멸 결과를 용인하는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 본 것은 판례와 같다.

옳은 것은 ㄱ과 ㄴ이다. 필요설은 제21조 제1항의 방위하기 위하여 한 행위라는 문언을 주관적 정당화요소의 근거로 보고, 판례도 방위의사·피난의사를 요구한다.

ㄷ의 불요설에 따르면 객관적 정당화상황이 존재하는 이상 위법성이 조각되어 무죄가 되므로 고의 기수범이 된다는 것은 틀리고, ㄹ의 이원적·인적 불법론에서는 고의가 있어 행위반가치는 그대로이고 결과반가치가 탈락하므로 불능미수 규정을 유추한다고 보아야 한다.

• ㄷ은 불요설의 결론을 고의 기수범으로 잘못 적었으므로 틀리다.
• ㄹ은 부정되는 것을 결과반가치가 아니라 행위반가치라고 했으므로 틀리다.

심신장애는 생물학적 요소 외에 심리학적 요소로서 정신적 장애로 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요한다는 진술이 옳다.

판례는 심신장애를 정신병 등 생물학적 요소와 그로 인한 변별·통제능력의 결여·감소라는 심리학적 요소로 판단하며, 그 판단은 법원이 법률적 관점에서 제반 자료를 종합하여 한다.

• 심신장애 판단에서 공판정에서의 피고인의 태도를 고려해서는 안 된다는 진술은 틀리다. 판례는 감정과 행위 전후 사정, 기록상 자료뿐 아니라 공판정에서의 피고인의 태도 등도 종합하여 판단한다.
• 소아기호증은 증상이 심각하여 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가되더라도 심신장애를 인정할 여지가 없다는 진술은 틀리다. 그 정도에 이르면 심신장애를 인정할 여지가 있다.
• 위험 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우가 제10조 제3항의 적용대상이 아니라는 진술은 틀리다. 판례는 고의뿐 아니라 이러한 과실에 의한 경우도 적용대상으로 본다.

합동범의 공모는 적어도 모의과정이 사전에 있어야 한다는 진술이 옳지 않다.

판례는 합동범의 공모가 법률상 일정한 정형을 요하지 않아 암묵적 의사 상통으로 족하고, 그 모의과정이 사전에 있어야 하는 것도 아니어서 범행 현장에서 암묵적으로 성립해도 된다고 본다.

• 합동강도의 공범자 중 1인이 강도 기회에 피해자를 살해한 경우 다른 공범자도 치사 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 진다는 진술은 옳다.
• 택시강도를 모의했더라도 폭행 착수 전에 겁을 먹고 현장에서 도주했다면 특수강도의 합동범으로 처벌할 수 없다는 진술은 옳다.
• 합동절도에서도 정범·공범 구별은 일반원칙에 따르므로 현장에 없던 자도 공동정범이 될 수 있고 현장의 협동자도 방조만 했다면 종범이 될 수 있다는 진술은 옳다.

동거인이 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 현장에서 목격하고도 만류하지 않았다면 묵시적 승낙이 있었다고 볼 수 있으므로, 명시적 허용이 없으면 절도죄라고 한 진술이 옳지 않다.

판례는 이러한 경우 피해자가 묵시적으로 승낙한 것으로 보아 절도죄가 성립하지 않는다고 하였다.

• 보험금 편취 목적으로 공모하여 상해를 가한 경우 승낙이 있어도 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 위법성이 조각되지 않는다는 것은 옳다.
• 사문서 작성에 명의자의 명시적·묵시적 승낙이 있으면 사문서위조에 해당하지 않는다는 것은 옳다.
• 진단상 과오로 자궁외 임신에 관한 설명을 받지 못하고 한 수술승낙은 유효한 승낙이 아니라는 것은 옳다.

불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 것은 자의에 의한 중지가 아니므로, 이를 중지미수라고 한 진술이 옳지 않다.

판례는 불길이 치솟는 상황에 대한 두려움은 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정이므로 자의성을 인정하지 않고 장애미수로 본다.

• 사회통념상 장애가 되는 사정에 의하지 않고 자유로운 의사로 실행을 중지하면 중지미수에 해당한다는 것은 옳다.
• 피해자의 딸이 깨어 울거나 남편이 곧 돌아온다는 말에 강간을 그만둔 경우 자의성을 인정할 수 없다는 것은 옳다.
• 피해자 가슴에서 많은 피가 흐르는 것을 보고 겁을 먹고 그만둔 것은 사회통념상 장애가 되는 사정에 해당한다는 것은 옳다.

중지범은 실행의 착수 후 자의로 중지한 때를 말하므로 실행의 착수 전인 예비·음모에는 중지범의 관념을 인정할 수 없다는 진술이 옳다.

판례는 예비·음모 단계에서 자의로 그만두어도 중지미수 규정을 준용할 수 없다는 입장이다.

• 예비단계에서 가공한 자는 예비죄의 종범으로는 처벌할 수 없지만 예비죄의 공동정범은 성립할 수 있으므로 틀리다.
• 살인예비죄는 살인의 목적 외에 살인의 준비에 관한 고의도 있어야 성립하므로 틀리다.
• 간첩이 불특정 다수의 경찰관으로부터의 체포 방해를 배제하려고 무기를 휴대한 것만으로는 살인예비죄가 성립하지 않으므로 틀리다.

방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 반드시 인과관계가 필요한 것은 아니라는 진술이 옳지 않다.

판례는 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하여야 한다고 하여, 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 필요로 한다.

• 피교사자의 범행이 교사와 무관한 새로운 결의에 따른 것이면 교사자는 예비·음모에 준하는 죄책은 별론으로 교사범이 되지 않는다는 진술은 옳다.
• 교사 당시에는 승낙하지 않은 것처럼 보였어도 이후 그 교사행위에 의해 범행을 결의했다면 교사범 성립에 영향이 없다는 진술은 옳다.
• 정범의 실행 착수 전에 장래의 실행을 예상하고 방조했더라도 정범이 이후 실행에 나아갔다면 종범이 성립한다는 진술은 옳다.

소유자가 아닌 사람이 소유자의 권리행사방해 범행에 가담하면 절도죄만 성립하고 권리행사방해죄의 공범이 될 여지가 없다는 진술이 옳지 않다.

판례는 물건의 소유자가 아닌 사람도 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우 권리행사방해죄의 공범이 될 수 있다고 본다. 다만 소유자에게 고의가 없는 등으로 공범관계가 인정되지 않으면 비소유자에게 이 죄의 공동정범이 성립할 수 없을 뿐이다.

• 업무자 신분이 없는 자가 업무자와 공모해 업무상배임죄를 저지르면 신분 없는 자는 단순배임죄의 형으로 처단한다는 진술은 옳다.
• 간호사가 주도한 무면허의료행위에 의사가 공모하여 기능적 행위지배가 있었다면 의사도 공동정범이 된다는 진술은 옳다.
• 제33조의 신분은 성별·내외국인·친족관계·공무원 자격뿐 아니라 널리 범인의 인적관계인 특수한 지위나 상태를 말한다는 진술은 옳다.

공범자 소유물의 몰수는 그 공범자가 소추되어야만 가능하다는 진술이 옳지 않다.

판례는 형법 제48조의 범인에 공범자도 포함되므로 피고인 외 공범자의 소유물도 몰수할 수 있고, 그 공범자가 소추되었는지 여부를 묻지 않는다고 본다.

• 몰수는 압수된 물건에만 하는 것이 아니므로 압수 여부나 압수 절차의 적법성은 몰수의 요건이 아니라는 진술은 옳다.
• 몰수·추징은 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 하고 기소되지 않은 별개의 범죄사실을 인정해 몰수·추징할 수 없다는 진술은 옳다.
• 추징 가액은 범인이 그 물건을 보유하다가 몰수 선고를 받았더라면 잃게 될 이득상당액을 초과할 수 없다는 진술은 옳다.

피해자가 항거불능상태라고 인식하고 추행했으나 이미 사망한 경우가 준강제추행죄의 불능미수에 해당한다.

판례는 피해자가 실제로 항거불능상태가 아니어서 결과 발생이 불가능했더라도 행위자가 그렇게 인식하고 행위했고 위험성이 있으면 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 보며, 이 사례도 같은 구조이다.

• 사망한 자를 상대로 한 소송의 판결은 효력이 없어 처분행위가 될 수 없으므로 판례는 사기죄를 인정하지 않는다.
• 이미 배당금을 수령할 권리가 있는 임차인이 명의만 처로 바꾸어 배당요구를 한 경우는 받을 권리가 있는 배당금이어서 판례는 사기죄로 처벌하지 않는다.
• 손해배상청구의 소로 소송비용을 편취하려 한 경우 판례는 결과 발생 가능성이 없고 위험성도 없어 불능범으로 본다.

구 전기통신사업법이 처벌대상인 통신을 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 정하고 그 대상을 대통령령에 맡긴 것은 포괄위임입법금지원칙에 위배된다는 진술이 옳다.

헌법재판소는 이 개념이 매우 추상적이어서 대통령령에 정해질 내용을 예측할 수 없다는 이유로 위헌으로 판단하였다.

• 지방의회가 조례로 주민의 권리 제한·의무 부과 사항이나 벌칙을 정하려면 법률의 위임이 필요하므로 틀리다.
• 지방자치법상 조례 위반행위에 대해 조례로 정할 수 있는 것은 1천만 원 이하의 과태료이고 벌금이 아니므로 틀리다.
• 결혼중개업법 시행령이 신상정보 제공 시기를 만남 이전으로 정한 것은 위임 범위 내로서 위임입법의 한계를 일탈하지 않았으므로 틀리다.

입주자대표회의 회장이 자신의 승인 없이 게시된 소집공고문을 손괴한 행위는 임박한 위법상태를 바로잡기 위한 것으로서 정당행위에 해당하므로, 사회통념상 허용되지 않는다는 진술이 옳지 않다.

판례는 이 손괴행위가 임박한 위법상태를 바로잡기 위한 것으로서 동기·목적의 정당성 등 정당행위의 요건을 갖추어 사회상규에 위배되지 않는다고 보았다.

• 부작위에 의한 업무상배임의 실행 착수는 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서의 부작위가 있어야 한다는 것은 옳다.
• 행정형벌법규라도 명문규정이나 해석상 과실범 처벌 의사가 명확한 경우가 아니면 고의가 있어야 처벌할 수 있다는 것은 옳다.
• 누범의 3년 내 금고 이상에 해당하는 죄는 그 기간 내에 실행의 착수가 있으면 되고 기수에 이를 필요는 없다는 것은 옳다.

경찰관이 압수물을 피압수자에게 돌려주어 작위범인 증거인멸죄를 범한 경우에는 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않으므로, 함께 성립한다는 진술이 옳지 않다.

판례는 작위범인 증거인멸죄가 성립하면 그 과정에서의 직무 불이행은 증거인멸죄에 흡수되어 부작위범인 직무유기죄를 별도로 구성하지 않는다고 본다.

• 보험계약 체결 시 고지의무 위반도 보험사고의 우연성을 해할 정도이면 부작위에 의한 기망이 될 수 있다는 것은 옳다.
• 자신의 신체 활동이나 물리적·화학적 작용으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 침해에 이르렀다면 원칙적으로 작위범으로 본다는 것은 옳다.
• 작위의무는 법적 의무이면 성문·불문을 가리지 않고 법령·법률행위·선행행위·신의칙·조리에 의해서도 인정된다는 것은 옳다.