경영상 판단의 경우 본인에게 손해가 발생했다는 결과만으로 업무상 배임죄를 인정할 수 없다는 점에서 이 설명은 옳지 않다.
판례는 경영상 판단에는 예측 불가능한 위험이 따르므로, 배임의 고의를 일반 사안보다 엄격하게 따져 행위자가 본인에게 손해가 발생한다는 인식하에 의도적으로 행위했는지를 제반 사정에 비추어 판단해야 한다고 본다.
- 명예훼손죄의 공연성에 대한 미필적 고의에는 전파가능성의 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 필요하다는 설명은 옳다.
- 준강간의 고의를 심신상실·항거불능 상태와 이를 이용한 간음의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 의사로 보는 설명은 옳다.
- 방조범에게는 방조의 고의와 정범의 고의라는 이중의 고의가 필요하다는 설명은 옳다.
부진정 부작위범의 작위의무는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다는 것이 판례이므로, 이를 부정하는 설명은 옳지 않다.
판례는 작위의무가 법적 의무이어야 한다고 하면서도 그 발생근거를 성문의 법령에 한정하지 않는다.
- 부진정 부작위범을 작위 형태의 범죄를 부작위로 실현하는 경우로 보는 정의는 옳다.
- 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때 부작위범 사이의 공동정범이 성립한다는 설명은 옳다.
- 자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 않으면 결과에 의해 처벌한다는 설명은 형법 제18조의 내용으로 옳다.
회사 비리 소문을 확인하려고 피해자의 비밀번호가 설정된 회사 소유 컴퓨터 하드디스크를 떼어내 검색·출력한 행위에 대해 판례는 사회통념상 허용되는 정당행위로 보아 위법성을 조각하였으므로, 이를 부정하는 설명은 옳지 않다.
판례는 비리 혐의를 합리적으로 의심할 만한 상황에서 이를 긴급히 확인할 필요가 있었고, 대상이 회사 소유 컴퓨터였으며, 의심 단어 검색으로 범위를 한정한 점 등을 들어 수단의 상당성을 인정하였다.
- 정당행위에서 긴급성과 보충성은 수단의 상당성 판단의 고려요소일 뿐 독립 요건이 아니라는 설명은 옳다.
- 신고되지 않은 삼보일배 행진이 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 피해에 그쳐 사회상규에 위반되지 않는다는 설명은 옳다.
- 정당행위로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 권장된다는 뜻이 아니라 처벌할 정도의 위법성이 없다는 뜻이라는 설명은 옳다.
광역시의회 의원이 관할 선거관리위원회 공무원에게 미리 자문을 구하고 그 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우에는 위법하지 않다고 오인한 데 정당한 이유가 있다는 것이 판례이다.
형법 제16조의 정당한 이유는 행위자가 위법성을 인식하기 위해 지적 능력을 다하여 노력했는지로 판단하는데, 관할 관청의 자문을 받아 따른 경우는 이에 해당한다.
- 특별조치법 위반 여부를 몰랐던 것은 단순한 법률의 부지로서 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않으므로 옳지 않다.
- 적법한 참고인진술조서를 찢고 내용을 맞춘 새 조서를 만든 행위를 관례라 믿었더라도 정당한 이유가 인정되지 않으므로 옳지 않다.
- 중개업자가 조례를 잘못 해석해 법정 한도를 초과한 중개수수료를 받은 경우에도 정당한 이유가 인정되지 않으므로 옳지 않다.
석고 납품대금을 받지 못한 상태에서 채무자가 도주하자 야간에 폐쇄된 화랑 문을 뜯고 들어가 물건을 몰래 가져온 행위는 자구행위에 해당하지 않는다는 것이 판례이므로, 이 설명은 옳지 않다.
판례는 이러한 행위가 청구권 보전의 불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없다고 하였다.
- 자구행위는 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 할 수 있다는 설명은 형법 제23조의 내용으로 옳다.
- 관리인이 있는 분쟁 건조물의 자물쇠를 절단하고 침입한 행위가 자구행위가 아니라는 설명은 옳다.
- 무단 확장된 도로를 방치하면 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 법정절차에 의한 보전이 불가능한 경우가 아니라는 설명은 옳다.
판례는 의료법인 명의 의료기관에 대해 비의료인의 주도적 자금 출연이나 주도적 관여 사정만으로 비의료인이 실질적으로 개설·운영했다고 판단하는 것은 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위의 구별 기준을 제시하지 못해 죄형법정주의에 어긋난다고 보았으므로, 이 설명은 옳지 않다.
판례는 비의료인이 의료법인을 탈법적인 수단으로 악용하여 적법한 의료법인의 개설·운영으로 볼 수 없는 경우인지를 함께 따져야 한다고 하였다.
- 형벌법규나 그 위임 법령의 변경으로 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워지면 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항이 적용된다는 설명은 옳다.
- 가정폭력처벌법상 사회봉사명령은 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급 원칙에 따라 행위시법을 적용한다는 설명은 옳다.
- 법률상 감경에서 형법 제55조 제1항 제3호와 다른 방식으로 감경하는 것은 죄형법정주의상 허용되지 않는다는 설명은 옳다.
공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 각 과실이 화재 발생의 하나의 조건이 된 이상 각자 실화죄의 책임을 진다는 것이 판례이므로, 미수로 불가벌이라는 설명은 옳지 않다.
판례는 화재의 직접적 원인행위가 밝혀지지 않았더라도 공동적 원인을 제공한 사람들 모두에게 실화죄가 성립한다고 본다. 더구나 실화죄는 과실범이어서 미수를 논할 여지가 없다.
- 방조범 성립에는 정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있고 결과발생 가능성을 높이는 등 현실적 기여를 한 인과관계가 필요하다는 설명은 옳다.
- 정범의 실행착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 방조의 인과관계를 인정할 수 있다는 설명은 옳다.
- 교사자가 전화로 범행을 만류하는 말을 한 것만으로는 인과관계 단절이나 공범관계 이탈로 볼 수 없다는 설명은 옳다.
제한책임설 가운데 법효과제한적 책임설은 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있어도 구성요건적 고의는 그대로 인정하고 책임고의만 조각된다고 보므로, 두 견해가 모두 구성요건적 고의 조각을 인정한다는 설명은 옳지 않다.
구성요건적 고의가 조각된다고 보는 대표적 견해는 위법성조각사유의 객관적 전제사실을 소극적 구성요건요소로 보는 소극적 구성요건표지이론이다.
- 고의설은 위법성 인식을 고의의 요소로, 책임설은 고의와 별개의 독자적 책임요소로 본다는 설명은 옳다.
- 제한고의설은 위법성 인식의 가능성으로 족하다고 보고, 엄격고의설은 현실적인 위법성 인식을 요구한다는 설명은 옳다.
- 엄격책임설은 전제사실의 착오를 위법성의 착오로 취급하고, 제한책임설은 이를 일반적인 위법성의 착오와 달리 취급한다는 설명은 옳다.
재물이 없어 강취하지 못한 강도가 항거불능 상태의 피해자를 간음하려다 미수에 그치고 반항 억압을 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합이 된다는 것이 판례이다.
하나의 폭행이 강도강간의 수단이자 상해의 원인이 되었으므로 두 죄는 한 개의 행위로 범한 것이다.
- 범행 발각이 두려워 차용을 포기한 것은 자의에 의한 중지가 아니어서 사기죄의 장애미수에 해당하므로 옳지 않다.
- 피해자가 실제로 심신상실·항거불능 상태가 아니었던 경우 판례는 준강간죄의 불능미수를 인정하므로 장애미수라는 설명은 옳지 않다.
- 소송사기는 법원을 기망할 의사로 소를 제기하면 실행의 착수가 있고, 상대방 주소를 허위로 기재해 유효한 송달이 되지 않았더라도 마찬가지이므로 옳지 않다.
사용자의 쟁의행위 중 대체근로를 처벌하는 노동조합법 규정은 사용자만 처벌하므로, 판례는 채용·대체되는 자에게 형법총칙상 공범 규정을 적용해 공동정범·교사범·방조범으로 처벌할 수 없다고 본다. 따라서 이 설명은 옳지 않다.
채용·대체하는 사용자와 채용·대체되는 자는 대향적 관계에 있는데, 법이 한쪽만 처벌하는 경우 처벌규정이 없는 상대방에게는 공범 규정을 적용할 수 없다는 법리이다.
- 직무상 비밀을 누설받은 상대방에게 공무상비밀누설죄의 공범 규정을 적용해 처벌할 수 없다는 설명은 옳다.
- 대향범 관계에 있는 자는 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도 형벌규정으로 처벌되어 공범관계와 본질적으로 다르다는 설명은 옳다.
- 정치자금 기부자의 범죄가 성립하지 않더라도 기부받는 자가 법이 정하지 않은 방법으로 받는다는 의사로 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다는 설명은 옳다.
판례는 합동절도에서 현장에 없는 공모자라도 범행 전체에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범이 성립한다고 보므로, 기능적 범행지배 유무를 불문하고 성립할 수 없다는 설명은 옳지 않다.
현장에서 협동관계를 이룬 2인 이상이 합동절도를 실행한 경우, 이를 공모하고 배후에서 지배한 자도 공동정범의 일반이론에 따라 합동절도의 공동정범으로 처벌된다.
- 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 기능적 행위지배로 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다는 설명은 옳다.
- 공모관계에서 이탈하는 표시는 반드시 명시적일 필요가 없다는 설명은 옳다.
- 공모공동정범이 되려면 단순 공모를 넘어 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있어야 한다는 설명은 옳다.
국가정보원 직원이 동일 사안의 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 저지른 직권남용행위는 상대방이 여럿이어도 포괄일죄가 될 수 있다는 것이 판례이다.
동일 사안에 관한 일련의 직무집행이 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속되었다면, 상대방의 수만으로 곧바로 여러 죄가 되는 것은 아니라는 취지이다.
- 같은 심급에서 변론기일을 달리해 여러 번 허위진술을 했더라도 최초 선서의 효력을 유지시킨 후 증언했다면 하나의 위증죄가 성립하므로 옳지 않다.
- 같은 날 여러 차례 무면허운전을 했더라도 범의의 단일성·계속성이 없거나 범행 방법이 동일하지 않으면 각각 별개의 죄가 되므로 옳지 않다.
- 포괄일죄의 개별 행위가 법 개정 전후에 걸쳐 있으면 범행 종료시의 법인 신법을 적용하므로 옳지 않다.
집행유예 기간 중에 범한 죄에 대해 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우는 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격사유에 해당한다는 것이 판례이므로, 이 설명은 옳다.
판례는 이와 함께 선고 시점에 아직 유예기간이 지나지 않아 형 선고의 효력이 남아 있는 경우도 결격사유로 보지만, 유예기간이 무사히 경과한 경우에는 결격사유가 아니라고 한다.
- 집행유예의 실효 사유는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정된 때이고 과실범은 제외되므로 옳지 않다.
- 선고유예 시 보호관찰은 명할 수 있는 것이고, 준수사항 위반이 무거운 때에도 유예한 형을 선고할 수 있는 것이어서 의무적이라는 설명은 옳지 않다.
- 선고유예 기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견되면 유예한 형을 선고하므로 선고할 수 없다는 설명은 옳지 않다.
- ㄱ. 한국인 甲이 도박이 허용되는 필리핀의 카지노에서 도박을 한 경우
- ㄴ. 일본인 甲이 행사할 목적으로 미국에서 100달러짜리 미화 10장을 위조한 경우
- ㄷ. 미국인 甲이 서울 소재 호텔 커피숍에서 한국인 A와 공모한 후 홍콩에서 중국인 B로부터 필로폰을 매수한 경우
- ㄹ. 중국인 甲이 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관에서 한국인 A 명의의 여권발급신청서를 위조한 경우
대한민국 형법을 적용할 수 있는 경우는 ㄱ, ㄴ, ㄷ이다. 중국 북경의 대한민국 영사관에서 중국인이 여권발급신청서를 위조한 경우에는 형법이 적용되지 않는다.
영사관 내부는 대한민국 영토가 아니어서 국내범이 아니고, 외국인의 국외 사문서위조는 형법 제5조가 열거한 죄에 해당하지 않으며 대한민국 또는 국민에 대한 죄로 보기도 어렵다는 것이 판례이다.
- 한국인이 도박이 허용되는 필리핀 카지노에서 도박한 경우는 형법 제3조의 속인주의에 따라 형법이 적용되고, 현지에서 허용된다는 이유로 위법성이 조각되지 않는다.
- 일본인이 행사할 목적으로 미국에서 미화를 위조한 경우는 통화에 관한 죄로서 형법 제5조의 외국인의 국외범에 해당하여 형법이 적용된다.
- 미국인이 서울 호텔에서 공모한 뒤 홍콩에서 필로폰을 매수한 경우는 공모공동정범의 공모지도 범죄지이므로 국내에서 죄를 범한 것으로 보아 형법이 적용된다.
목적범의 목적에는 적극적 의욕이나 확정적 인식이 필요하고 미필적 인식으로는 부족하다는 진술이 틀렸다. 판례는 목적범의 목적도 미필적 인식으로 족하다고 본다.
목적은 고의와 별도로 요구되는 초과주관적 요소이지만, 판례는 그 목적에 대해 적극적 의욕이나 확정적 인식까지 요구하지 않고 결과 발생에 대한 미필적 인식이 있으면 목적이 인정된다고 한다.
- 목적범의 고의와 목적이 모두 행위자의 내부적·심리적 요소라는 진술은 옳다.
- 전자금융거래법상 범죄에 이용할 목적은 초과주관적 위법요소로서 대상 범죄의 구체적 내용까지 인식할 필요가 없다는 진술은 옳다.
- 목적범의 고의도 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실을 인식대상으로 한다는 진술은 옳다.
하자 있는 생명보험계약 체결이라도 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하는 등 특별한 사정이 있으면 보험금 편취를 위한 기망행위의 실행의 착수로 볼 수 있다는 진술이 옳다.
판례는 유효요건이 갖추어지지 않은 보험계약을 체결한 것만으로는 원칙적으로 착수를 인정하지 않지만, 보험사고를 임의로 조작하려는 의도가 있었거나 그 발생 가능성을 예견할 만한 특별한 사정이 있으면 착수를 인정한다.
- 사람이 있는지 확인하려고 초인종을 누른 행위만으로는 주거의 사실상 평온을 침해할 객관적 위험성이 없어 주거침입죄의 착수가 아니다.
- 문안 인쇄를 위해 동판 제작 이전 단계에서 필름을 제조한 것은 공문서위조의 예비 단계에 불과해 착수가 인정되지 않는다.
- 피해자를 뒤따라가 껴안으려 다가간 경우는 기습추행에서 폭행 자체가 추행이 되는 유형이므로 판례는 강제추행죄의 실행의 착수를 인정하였다.
불능미수에서 결과의 발생이 불가능하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 의미라는 진술이 옳다.
판례는 이와 같이 결과 발생의 불가능을 정의하고, 위험성은 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 결과 발생의 가능성이 있는지로 판단한다.
- 위험성 판단의 기초를 피고인이 인식한 사정에 더해 일반인이 인식할 수 있었던 사정까지 넓힌 진술은 판례의 기준과 다르다.
- 사망한 자를 상대로 한 제소는 그 판결이 효력을 가질 수 없어 처분행위가 없으므로 사기죄가 성립하지 않으며, 불능미수가 되는 것이 아니다.
- 초우뿌리나 부자 달인 물은 일정량 이상 먹으면 사망할 수 있어 결과 발생의 가능성이 있으므로, 판례는 이를 불가벌적 불능범으로 보지 않았다.
비공무원 甲이 작성권자를 보좌하는 공무원 乙과 공모해 정을 모르는 작성권자로 하여금 허위공문서를 작성하게 한 경우 甲에게 간접정범의 공범 죄책을 물을 수 없다는 진술이 틀렸다. 판례는 甲도 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범으로서 죄책을 진다고 본다.
보좌 공무원이 허위 초안을 결재받게 하면 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하고, 이에 공모·가공한 비공무원도 그 공범으로 처벌된다.
- 협박으로 피해자의 의사결정 자유를 상실케 해 자상하게 하고 상해 결과를 인식했다면 상해죄가 성립한다는 진술은 옳다.
- 처벌되지 않는 타인의 행위를 적극 유발해 이용한 자는 간접정범이 되고 의사를 부당하게 억압해야만 하는 것은 아니라는 진술은 옳다.
- 형법 제34조의 처벌되지 아니하는 자에 목적범·신분범에서 목적이나 신분이 없는 자도 포함된다는 진술은 옳다.
칼 판매상인 A는 야간에 칼을 판매할 목적으로 甲에게 다가서며 칼을 내밀었는데, 성격이 급한 甲은 A를 강도로 오인하고 이를 방위하기 위하여 상해의 고의로 A를 때려 골절상을 가하였다.
甲은 칼 판매상 A를 강도로 오인해 방위행위를 한 것으로 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에 해당하며, 유추적용제한책임설에 따르면 구성요건착오 규정이 유추적용되어 상해의 고의가 조각된다는 진술이 옳다.
유추적용제한책임설은 이 착오가 사실의 착오와 구조가 같다고 보아 고의를 조각하고, 과실이 있으면 과실치상죄로 처벌한다.
- 엄격책임설은 이 착오를 위법성의 착오로 보므로 오인에 정당한 이유가 없으면 책임이 조각되지 않고 상해죄의 죄책을 지며, 과실치상죄가 되는 것이 아니다.
- 법효과제한책임설은 구성요건적 고의는 그대로 인정하고 책임고의만 조각해 과실범의 형으로 처벌하므로, 구성요건적 고의가 조각된다는 설명은 틀렸다.
- 소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 부존재를 구성요건 요소로 보아 구성요건적 착오로 처리하므로 형법 제16조에 따라 책임이 조각된다는 설명은 틀렸다.
- ㄱ. 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되어 유죄로 인정된 경우, 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 ｢형법｣ 제48조제1항제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당한다.
- ㄴ. 링크 행위자가 정범이 ｢저작권법｣상 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적ㆍ계속적으로 게시한 경우, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다.
- ㄷ. ｢공직선거법｣ 제18조제3항 전단에 따르면 ｢공직선거법｣ 제18조제1항제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다. 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 ｢형법｣ 제39조제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다.
- ㄹ. 위험운전 등 치사상에 대한 처벌을 규정하는 구｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제5조의11제1항에서의 ‘자동차 등’에는 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치도 포함되는바, 이후 개정 ｢도로교통법｣이 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치에 관한 규정을 신설하면서 이를 ‘자동차 등’이 아닌 ‘자전거 등’으로 분류하였다면 이는 ｢형법｣ 제1조제2항의 ‘범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’라고 볼 수 있다.
옳은 것은 ㄴ, ㄷ이다. 링크 게시 행위의 방조범 성립과 분리선고 대상 선거범죄에 대한 형법 제39조 제1항 적용 배제가 판례의 입장이다.
판례는 침해 게시물임을 충분히 인식하면서 영리적·계속적으로 링크를 게시하면 공중송신권 침해의 방조범이 된다고 보았고, 분리선고해야 하는 선거범죄와 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우이므로 형평을 고려한 감경·면제를 할 수 없다고 하였다.
- 범죄행위에 이용한 웹사이트를 매각해 얻은 대가는 형법 제48조가 정한 몰수·추징의 대상이 아니라는 것이 판례이므로 ㄱ은 틀렸다.
- 개정 도로교통법이 전동킥보드를 자전거 등으로 분류한 것은 위험운전치사상죄의 처벌 대상에서 제외하려는 취지가 아니어서 형법 제1조 제2항의 범죄를 구성하지 않게 된 경우로 볼 수 없으므로 ㄹ은 틀렸다.