옳은 것은 개인의 신체·생명 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 침해 우려가 있으면 재량권이 영으로 수축된다는 설명이다.
재량권이 영으로 수축되면 행정청은 특정한 처분(개입)을 할 의무를 지게 되고, 이는 행정개입청구권의 근거가 된다.
- 일탈·남용 정의 뒤바뀜: 일탈은 외적 한계(법이 정한 재량의 범위)를 벗어난 것이고, 남용은 내적 한계(재량 부여의 목적·취지)를 벗어난 것이다.
- 판례의 구분: 판례는 일탈과 남용을 명확히 구분하지 않고 "재량권의 일탈·남용"으로 함께 쓴다.
- 재량권 불행사: 재량을 전혀 행사하지 않은 경우뿐 아니라 충분히 행사하지 않은 경우(재량의 해태)도 재량권 불행사에 포함된다.
예외적 승인에 해당하지 않는 것은 재단법인의 정관변경허가로, 이는 강학상 인가이다.
예외적 승인은 사회적으로 유해하여 원칙적으로 금지된 행위를 예외적으로 허용하는 것이고, 정관변경허가는 재단법인의 정관변경이라는 사인의 법률행위를 보충하여 그 효력을 완성시키는 보충행위(인가)이다.
- 치료목적의 마약류사용허가: 금지된 마약류 사용을 치료 목적에 한해 예외적으로 허용하는 예외적 승인이다.
- 개발제한구역 내의 용도변경허가: 원칙적으로 금지된 개발제한구역 내 행위를 예외적으로 허용하는 예외적 승인이다.
- 사행행위 영업허가: 사회적으로 유해한 사행행위를 예외적으로 허용하는 예외적 승인이다.
옳지 않은 것은 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허는 취소할 수 없다는 설명이다.
판례는 제1종 대형면허로도 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을, 제1종 보통면허로도 원동기장치자전거를 운전할 수 있으므로, 이들 면허는 서로 관련된 것으로 보아 함께 취소할 수 있다고 본다.
- 효과를 무의미하게 하는 부관: 실질적 관련성이 있더라도 주된 행정행위의 효과를 무의미하게 만드는 부관은 비례원칙에 반하여 하자가 있다.
- 무관한 토지의 기부채납 부관: 판례는 주택사업계획승인과 무관한 토지를 기부채납하도록 한 부관을 부당결부금지 원칙에 반하여 위법하다고 본다.
- 수익적 행정행위의 직권취소: 취소로 상대방이 입는 불이익이 공익상 필요보다 막대하면 이익형량을 그르친 것으로 재량권 일탈로 위법하다.
판례의 입장으로 옳은 것은 구법상 위임 근거가 없어 무효였던 법규명령도 사후 법개정으로 위임 근거가 부여되면 그때부터 유효하다는 설명이다.
판례는 법규명령의 유효 여부를 위임 근거의 존부에 따라 판단하므로, 근거가 생긴 시점부터는 유효한 위임명령이 되고, 반대로 근거가 사라지면 그때부터 무효가 된다고 본다.
- 행정입법부작위: 추상적인 법령의 제정 여부는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다는 것이 판례이다.
- 진료과목 글자 크기를 제한한 의료법 시행규칙: 판례는 이 규정이 그 자체로 국민의 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않으므로 항고소송의 대상인 처분이 아니다라고 본다.
- 국립대학의 대학입학고사 주요요강: 헌법재판소는 이를 사실상 준비행위이지만 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 것으로 보아 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다고 보았다.
옳은 것은 건축법상 이행강제금 납부의무는 일신전속적이어서 이미 사망한 사람에게 부과한 처분은 당연무효라는 설명이다.
판례는 이행강제금이 간접강제의 일종으로 의무자 본인에게 심리적 압박을 가하는 수단이므로 상속인에게 승계되지 않는다고 본다.
- 민사상 강제집행: 판례는 행정상 강제집행이 법률에 규정되어 있으면 그 절차에 의해야 하고 민사상 강제집행은 허용되지 않는다고 본다.
- 형벌과의 병과: 이행강제금은 장래의 의무이행을 강제하는 수단이고 형벌은 과거 위반에 대한 제재이므로 병과해도 이중처벌금지원칙에 반하지 않는다.
- 대체적 작위의무: 헌법재판소는 대체적 작위의무 위반에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있다고 보았다.
옳지 않은 것은 건축물의 철거와 함께 토지의 명도도 대집행의 대상이 된다는 설명이다.
대집행은 타인이 대신할 수 있는 대체적 작위의무에만 인정되는데, 토지·건물의 명도(인도)는 점유자 본인이 점유를 풀어야 하는 비대체적 의무이므로 대집행의 대상이 아니다(건축물 철거는 대체적 작위의무로 대상이 된다).
- 금지규정과 작위의무명령권: 판례는 부작위의무를 정한 금지규정에서 그 위반 결과의 시정을 명하는 작위의무명령권이 당연히 도출되지 않는다고 본다.
- 계고의 처분성: 계고는 대집행의 요건을 확정하고 후속 절차로 이어지는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
- 대집행 완료 후 구제: 대집행이 끝나 취소소송의 소익이 없더라도 위법한 대집행으로 인한 손해에 대한 국가배상청구는 가능하다.
당사자소송에 해당하지 않는 것은 국가계약법에 따른 입찰보증금 국고귀속조치의 취소를 구하는 소송이다.
판례는 국가계약법상 입찰보증금 국고귀속조치를 국가가 사법상 재산권의 주체로서 하는 행위로 보아, 이에 관한 분쟁은 민사소송으로 다투어야 한다고 본다.
- 부가가치세 환급세액 지급 청구: 판례(전원합의체)는 이를 부가가치세법령에 의해 직접 발생하는 공법상 의무에 대한 청구로 보아 당사자소송으로 다룬다.
- 미지급 퇴직연금 지급 청구: 퇴직연금이 이미 확정된 상태에서 미지급분의 지급을 구하는 것은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송이다.
- 지방자치단체의 보조금반환청구: 보조금 교부조건에 따른 반환의무는 공법상 의무이므로 그 이행을 구하는 소송은 당사자소송이다.
옳지 않은 것은 당연무효의 행정처분에 대해서도 사정판결을 할 수 있다는 설명이다.
판례는 무효인 처분은 존치시킬 효력이 있는 처분이 없으므로 무효확인소송에서는 사정판결을 할 수 없다고 본다(행정소송법도 사정판결 규정을 무효등확인소송에 준용하지 않는다).
- 직권 사정판결: 판례는 당사자의 명백한 주장이 없더라도 기록에 나타난 사실을 기초로 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 본다.
- 청구가 이유 있을 것: 사정판결은 처분이 위법하여 원고의 청구가 이유 있음을 전제로 한다.
- 공공복리 부적합: 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않아야 한다는 것이 사정판결의 요건이다.
옳은 것은 처분의 무효확인과 취소청구는 양립할 수 없으므로 주위적·예비적 병합만 가능하고 선택적 병합은 허용되지 않는다는 설명이다.
무효확인청구와 취소청구는 하자의 정도만 달리할 뿐 서로 양립할 수 없는 관계이므로, 판례는 둘을 단순·선택적으로 병합할 수 없다고 본다.
- 사립학교 교원 해임: 학교법인의 해임처분은 행정처분이 아니므로 학교법인을 상대로 한 불복은 민사소송에 의한다(교원소청심사위원회의 결정이 행정소송의 대상이 된다).
- 부당이득반환청구의 병합: 판례는 취소소송에 병합된 부당이득반환청구가 인용되기 위해 처분 취소가 미리 확정되어야 하는 것은 아니라고 본다.
- 보조참가의 이해관계: 보조참가에는 법률상 이해관계가 필요하며, 사실상·경제상·감정상 이해관계만으로는 부족하다.
옳지 않은 것은 국세징수법상 압류재산의 매각은 공매를 통해서만 이루어지고 수의계약으로는 할 수 없다는 설명이다.
시험 당시 국세징수법은 압류재산을 공매로 매각하는 것을 원칙으로 하면서도, 법정 사유가 있는 경우에는 수의계약으로 매각할 수 있도록 규정하였다.
- 한국자산관리공사의 공매 대행: 세무서장은 공매를 한국자산관리공사에 대행하게 할 수 있고, 이때 공매는 세무서장이 한 것으로 본다.
- 압류처분에 대한 불복: 국세기본법상 국세처분에 대한 행정소송은 심사청구 또는 심판청구와 그 결정을 거친 후에 제기해야 한다.
- 공매의 처분성: 판례는 체납처분으로서의 공매를 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 처분으로 본다.
판례의 입장이 아닌 것은 정보공개의무기관으로 사립대학교를 든 구 정보공개법 시행령 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 위법하다는 설명이다.
판례는 사립대학교도 국가의 지원을 받는 교육기관으로서 공공성이 있으므로, 이를 정보공개의무기관에 포함한 시행령 조항은 모법의 위임범위를 벗어나지 않았다고 보았다.
- 거부처분과 법률상 이익: 판례는 정보공개를 청구했다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 본다.
- 청구대상정보의 특정: 판례는 사회일반인의 관점에서 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정해야 한다고 본다.
- 분리 가능한 부분의 일부취소: 판례는 비공개 부분과 분리할 수 있으면 청구취지 변경이 없어도 공개 가능 부분만 일부취소를 명할 수 있다고 본다.
옳지 않은 것은 당사자등이 정당한 사유 없이 청문기일에 출석하지 않아도 다시 의견진술 기회를 주지 않고는 청문을 마칠 수 없다는 설명이다.
행정절차법은 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유 없이 청문기일에 출석하지 않거나 의견서를 제출하지 않으면 청문 주재자가 다시 기회를 주지 않고 청문을 마칠 수 있다고 규정한다.
- 청문 결여의 효과: 판례는 청문을 거쳐야 하는 처분에서 청문을 거치지 않으면 위법하나 당연무효가 아닌 취소사유로 본다.
- 청문서 도달기간 하자의 치유: 판례는 당사자가 이의 없이 청문일에 출석하여 의견을 진술했다면 도달기간 미준수의 하자가 치유된다고 본다.
- 전자공청회: 시험 당시 행정절차법은 행정청이 일반 공청회와 병행하여서만 전자공청회를 실시할 수 있도록 규정하였다.
옳지 않은 것은 대북송금 행위까지 사법심사의 대상이 되지 않는다는 설명이다.
판례는 남북정상회담 개최 자체는 고도의 정치적 행위로서 사법심사를 자제할 대상이지만, 그 과정에서 신고·승인 없이 북한에 송금한 행위는 사법심사의 대상이 된다고 보았다.
- 해외파병 결정: 헌법재판소는 헌법과 법률이 정한 절차를 지킨 것이 명백한 이상 사법적 기준만으로 심판하는 것을 자제해야 한다고 판시하였다.
- 비상계엄의 선포·확대: 대법원은 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우 범죄행위 해당 여부를 심사할 수 있다고 보았다.
- 긴급재정경제명령: 헌법재판소는 통치행위라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되면 헌법재판소의 심판대상이 된다고 보았다.
옳지 않은 것은 허가 경업자에게는 원고적격이 인정되고 특허사업 경업자에게는 부인된다는 설명으로, 원칙과 예외가 뒤바뀌었다.
판례는 특허사업의 기존업자가 받는 이익은 법률상 이익으로 보아 원고적격을 인정하지만, 허가를 받은 기존업자가 받는 이익은 원칙적으로 반사적 이익에 불과하다고 본다.
- 원천납세의무자: 판례는 원천징수의무자에 대한 납세고지를 원천납세의무자가 다툴 원고적격이 없다고 본다.
- 사법시험 불합격처분: 이후 새로 실시된 제2차·제3차 시험에 합격했다면 불합격처분 취소를 구할 협의의 소익이 없다.
- 검정고시 합격 후 퇴학처분: 검정고시에 합격했어도 고등학교 학생 신분 회복 등 이익이 있으므로 퇴학처분 취소를 구할 소익이 있다.
옳게 연결된 것은 중앙노동위원회의 처분에 대한 피고를 중앙노동위원회 위원장으로 한 것이다.
노동위원회법은 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하도록 특별히 규정하고 있다.
- 교육·학예에 관한 조례: 판례는 조례를 공포하는 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 보며, 도의회는 피고가 될 수 없다.
- 지방의회의원 징계의결: 징계의결은 지방의회가 한 처분이므로 피고는 지방의회이지 의장이 아니다.
- 내부위임 받은 경찰서장의 처분: 내부위임만 받은 기관이 자기 명의로 처분했다면 그 명의자인 경찰서장이 피고가 된다.
옳은 것은 국가배상책임이 인정되려면 공무원의 직무상 의무가 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이어야 한다는 설명이다.
판례는 직무상 의무가 공공 일반의 이익이나 행정 내부 질서만을 위한 것이면 그 위반으로 손해를 입었더라도 상당인과관계가 없다고 보아 사익보호성을 요구한다.
- 건축법상 규제권한 규정: 판례는 이 규정이 행정청에 철거 등을 명할 권한을 부여한 것일 뿐 그러한 의무까지 부과한 것은 아니라고 본다.
- 검사 임용신청자에 대한 응답: 판례는 임용권자가 임용 여부를 응답할 의무를 진다고 보아 응답 여부를 편의재량사항으로 보지 않는다.
- 무하자재량행사청구권·행정개입청구권: 이들도 개인적 공권이므로 사익보호성이 성립요건으로 요구된다.
옳은 것은 甲이 건축불허가처분 취소소송에서 형질변경불허가 사유에 대하여도 다툴 수 있다는 설명이다.
판례는 인허가의제 관계에서 건축불허가처분을 하면서 형질변경불허가 사유를 함께 든 경우, 건축불허가처분만 존재하고 별개의 형질변경불허가처분은 존재하지 않는다고 본다.
- 별도의 형질변경허가절차: 건축허가를 받으면 형질변경허가를 받은 것으로 의제되므로 별도의 형질변경허가절차를 거칠 필요가 없다.
- 별개의 형질변경불허가처분 존재: 판례는 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이 존재한다고 보지 않는다.
- 불가쟁력 발생: 별개 처분이 없으므로 형질변경불허가처분 취소소송을 따로 제기하지 않았더라도 그 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 않는다.
옳지 않은 것은 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 수 있다는 설명이다.
인가는 기본행위를 보충하여 효력을 완성시키는 행위일 뿐이므로, 판례는 기본행위에 하자가 있으면 기본행위를 다투어야 하고 이를 이유로 인가처분을 다툴 법률상 이익이 없다고 본다.
- 기본행위 불성립·무효: 인가는 기본행위를 전제로 하므로 기본행위가 성립하지 않거나 무효이면 인가가 있어도 무효이다.
- 기본행위의 사후 취소·실효: 유효한 기본행위에 인가가 있은 뒤 기본행위가 취소·실효되면 인가도 실효된다.
- 재개발·재건축 조합설립인가: 판례는 이를 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 설권적 처분으로 보아 특허의 성질을 가진다고 본다.
옳지 않은 것은 처분기준이 부령인 시행규칙이면 제재기간이 지난 제재처분의 취소를 구할 이익이 없다는 설명이다.
판례(전원합의체)는 가중 처분기준이 부령인 시행규칙에 규정되어 있더라도 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 현실적으로 존재하므로 선행 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본다.
- 거부처분의 집행정지: 판례는 거부처분의 효력을 정지해도 신청 이전 상태로 돌아갈 뿐이어서 집행정지를 인정하지 않는다.
- 도롱뇽의 당사자능력: 판례는 자연물인 도롱뇽이나 자연 그 자체에 소송상 당사자능력을 인정하지 않는다.
- 권한 승계와 피고: 행정소송법은 처분 후 권한이 다른 행정청에 승계되면 승계한 행정청을 피고로 하도록 규정한다.
옳지 않은 것은 위헌결정 이후 그 법률에 근거한 처분이 당연무효가 아니다라는 설명이다.
판례는 위헌결정 이후에 그 법률을 근거로 한 처분은 위헌결정의 기속력에 반하여 하자가 중대하고 명백하므로 당연무효라고 본다(위헌결정 전에 이루어진 처분이 원칙적으로 취소사유에 그치는 것과 구별된다).
- 침익적 행위의 직권취소: 하자 있는 침익적 행정행위는 처분청이 별도의 법적 근거 없이도 스스로 취소할 수 있다.
- 부당하게 짧은 기한: 판례는 그 기한을 허가 조건의 존속기간으로 보아 기한 도래 시 조건의 개정을 고려한다고 본다.
- 과징금 부과의 적용 법령: 처분시 법령이 행위시보다 불리하게 개정되었고 특별 규정이 없으면 행위시 법령을 적용해야 한다.