19년 1회차

옳지 않은 것은 입찰보증금 국고귀속조치를 행정소송 대상으로 본 지문이다. 판례는 구 예산회계법상 입찰보증금의 국고귀속조치를 국가가 사경제 주체로서 하는 사법상 행위로 보아 그 분쟁을 민사소송으로 다투게 한다.

입찰·낙찰·계약 체결은 국가가 사인과 대등한 지위에서 하는 사법상 계약 관계에 속하므로, 입찰보증금 귀속도 공권력 행사가 아니다.

• 수도법에 따른 지방자치단체 수도사업자의 수도료 부과·징수와 납부관계는 공법상 권리의무 관계로서 행정소송 대상이라는 것이 판례이다.
• 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건을 다투는 공법상 법률관계에 관한 것으로 당사자소송에 해당한다.
• 토지보상법상 협의취득은 사법상 매매계약의 실질을 가지므로 그에 관한 분쟁은 민사소송 대상이다.

옳지 않은 것은 취소재결 전까지의 영업을 무허가영업으로 본 지문이다. 영업허가취소처분이 행정심판에서 취소되면 그 처분은 소급하여 효력을 잃으므로, 취소처분 이후 재결 시까지의 영업도 허가가 있는 상태에서의 영업이 된다.

판례도 이 경우 무허가영업으로 처벌할 수 없다고 본다.

• 과세처분이 무효라면 민사법원은 부당이득반환청구의 선결문제로서 그 무효 여부를 판단할 수 있다.
• 국가배상청구는 처분의 효력을 부정하는 것이 아니므로, 미리 처분이 취소되지 않았더라도 법원이 위법성을 판단할 수 있다.
• 시정·보완 명령을 문서가 아닌 구두로 고지한 것은 행정절차법상 처분 방식을 위반한 것으로 하자가 중대·명백하여 무효라는 것이 판례이다.

옳지 않은 것은 부담이 무효이면 그 이행으로 한 사법상 매매행위도 당연 무효라는 지문이다. 판례는 부담의 이행으로 이루어진 사법상 법률행위는 부담과 별개의 법률행위이므로, 부담이 무효라도 그 법률행위가 당연히 무효가 되지는 않는다고 본다.

그 매매행위의 효력은 민법상 법률행위의 무효·취소 법리(예컨대 착오·반사회성)에 따라 따로 판단한다.

• 도로점용허가의 점용기간은 허가의 본질적 요소이므로, 점용기간에 위법사유가 있으면 허가처분 전부가 위법하게 된다.
• 기속행위에는 법령상 근거 없이 부관을 붙일 수 없고, 붙였더라도 무효라는 것이 판례이다.
• 사정변경으로 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 그 목적 달성에 필요한 범위에서 예외적으로 부담의 사후변경이 허용된다.

보충행위인 인가에 해당하지 않는 것은 사설법인묘지 설치 허가뿐이다. 다른 법률행위를 보충하여 그 효력을 완성시키는 행위는 강학상 인가이며, 묘지 설치 허가는 제3자의 법률행위를 보충하는 것이 아니라 행정청이 직접 설치를 허용하는 행위이다.

나머지는 모두 사인 간의 법률행위나 조합·법인의 행위를 보충해 효력을 완성시키는 인가로 본다.

• 토지거래허가구역 내 토지거래계약 허가는 판례상 규제지역 내 계약의 효력을 완성시키는 인가의 성질을 가진다.
• 재단법인의 정관변경 허가는 법문상 허가이지만 정관변경 결의의 효력을 완성시키는 인가라는 것이 판례이다.
• 재건축조합이 수립한 관리처분계획에 대한 인가는 조합의 계획을 보충하여 효력을 완성시키는 보충행위이다.

옳지 않은 것은 명문 규정 없이도 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있다는 지문이다. 운전면허 취소사유를 이유로 사업면허를 취소하는 것은 침익적 처분이므로 법률의 근거가 있어야 하며, 판례도 여객자동차 운수사업 관계 법령의 근거 규정에 따라 취소할 수 있다고 본 것이다.

명문 근거 없이 침익적 처분을 할 수 있다고 하면 법률유보 원칙에 정면으로 반한다.

• 법률유보에서 요구되는 근거는 조직법적 근거가 아니라 행정작용을 할 수 있게 하는 작용법적 근거이다.
• 헌법재판소는 법률유보 원칙이 기본권 실현과 관련된 영역에서 본질적 사항은 입법자가 스스로 정해야 한다는 의회유보까지 포함한다고 본다.
• 기본권 관련 중요성, 공개 토론과 이익 조정의 필요성이 클수록 국회가 형식적 법률로 직접 규율할 필요성이 커진다는 것도 헌법재판소의 입장이다.

옳은 것은 체육시설업자 지위승계 신고 수리 시 종전 체육시설업자에게 사전통지·의견제출 기회를 주어야 한다는 지문이다. 지위승계 신고 수리는 종전 영업자의 권익을 제한하는 처분이므로, 종전 영업자는 행정절차법상 처분의 당사자로서 절차적 보호를 받는다는 것이 판례이다.

공매 등으로 영업시설을 인수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

• 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않아 사전통지 대상이 아니라는 것이 판례이다.
• 무단 용도변경 건물의 원상복구 시정명령과 계고처분은 의무를 부과하는 처분이어서 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 한다.
• 고시의 방법으로 불특정 다수인을 상대로 권익을 제한하는 처분은 의견제출 기회를 주어야 하는 상대방을 특정할 수 없으므로 사전통지 대상이 아니라고 본다.

옳지 않은 것은 건축신고 수리거부의 처분성을 인·허가의제 여부로 나눈 지문과 제한사유 외 사유로 건축허가를 거부할 수 있다는 지문이다. 판례는 건축신고 반려행위가 신고인을 시정명령·이행강제금 등 불이익의 위험에 놓이게 하므로 인·허가의제 여부와 관계없이 처분성을 인정한다.

또 건축허가는 원칙적으로 기속행위이므로, 요건을 갖춘 자에게는 중대한 공익상 필요가 없는 한 관계 법령의 제한사유 이외의 사유로 허가를 거부할 수 없다.

• 국토계획법상 도시지역 안에서 토지 형질변경을 수반하는 건축허가는 형질변경허가의 재량성 때문에 재량행위에 속한다는 것이 판례이다.
• 건축허가는 대물적 허가로서 그 효과가 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분이 필요하지 않다.

옳은 것은 인터넷 검색으로 쉽게 알 수 있다는 사정만으로 비공개결정이 정당화되지 않는다는 지문이다. 판례는 공개청구된 정보가 인터넷 등에 공개되어 있더라도 그것만으로 소의 이익이나 공개청구권이 부정되지 않는다고 본다.

정보공개법은 비공개 사유를 열거하고 있고, 이미 널리 알려져 있다는 사정은 그 사유에 해당하지 않는다.

• 청구 후 20일이 지나도록 결정이 없으면 이의신청뿐 아니라 행정심판청구도 할 수 있다.
• 정보의 공개 및 우송 등에 드는 비용은 실비 범위에서 청구인이 부담한다.
• 판례는 비공개 결정을 전자문서로 통지하는 것도 적법하다고 보았다.

옳은 것은 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 총리령은 입법예고를 하지 아니할 수 있다는 지문이다. 행정절차법은 법령등을 제정·개정하려는 경우 입법예고를 원칙으로 하되, 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우 등에는 예고를 생략할 수 있게 한다.

총리령도 법령등에 포함되므로 같은 예외가 적용된다.

• 긴급한 필요나 부득이한 사정이 있고 법률이 형벌의 종류·상한·폭을 명확히 정하면 처벌법규의 위임도 허용된다는 것이 헌법재판소와 대법원의 입장이다.
• 교육부장관의 내신성적 산정 시행지침은 행정조직 내부의 지침에 불과하여 행정처분이 아니라는 것이 판례이다.
• 명령·규칙의 위헌·위법이 대법원 판결로 확정되면 대법원은 지체 없이 그 사유를 소관부처의 장이 아니라 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.

옳은 것은 대집행 비용을 강제징수할 수 있는데도 민사소송으로 상환을 청구하는 것은 허용되지 않는다는 지문이다. 행정대집행법은 대집행 비용을 국세징수법의 예에 따라 징수할 수 있게 하므로, 판례는 이처럼 간이하고 경제적인 특별 구제절차가 있는 이상 민사소송으로 청구할 수 없다고 본다.

대집행 권한을 위탁받은 공법인이 비용을 청구하는 경우에도 같다.

• 판례는 건물 철거 대집행 과정에서 점유자가 저항하면 부수적으로 퇴거 조치를 할 수 있고, 별도의 퇴거 집행권원이 필요하지 않다고 본다.
• 즉시강제는 선행하는 의무와 그 불이행을 전제하지 않고 목전의 급박한 장해를 제거하기 위해 바로 실력을 행사하는 작용이다.
• 이행강제금은 심리적 압박으로 장래의 의무이행을 확보하는 간접적 강제수단(집행벌)이지 직접강제가 아니다.

옳지 않은 것은 행정지도가 비례원칙과 평등원칙에 구속되지 않는다는 지문이다. 행정지도는 작용법적 근거가 필요 없다고 보더라도 행정작용인 이상 비례원칙·평등원칙 등 행정법의 일반원칙에는 구속된다.

행정절차법도 행정지도는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 정한다.

• 행정지도는 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요해서는 안 된다는 것이 행정절차법의 원칙이다.
• 대학총장들에 대한 학칙시정요구는 행정지도의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 가지므로 헌법소원 대상인 공권력 행사라는 것이 헌법재판소 결정이다.
• 세무당국의 주류거래 중지 요청은 권고적 성격의 행위로서 행정처분이 아니라는 것이 판례이다.

옳지 않은 것은 범칙금 납부 후 다시 형사처벌해도 일사부재리에 반하지 않는다는 지문이다. 판례는 통고처분에 따라 범칙금을 납부하면 확정판결에 준하는 효력이 생겨, 같은 범칙행위로 다시 처벌하는 것은 일사부재리 원칙에 반한다고 본다.

범칙금 납부는 형사절차를 종결시키는 효과를 가진다.

• 명문 규정이 없어도 행정형벌법규의 해석상 과실행위도 처벌하는 취지가 명백하면 과실범을 처벌할 수 있다.
• 과태료는 행정질서벌로서 형벌이 아니므로 죄형법정주의의 규율 대상이 아니라는 것이 헌법재판소의 입장이다.
• 질서위반행위규제법상 법률 변경으로 재판 시 과태료 부과대상이 아니게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 과태료를 부과할 수 없다.

옳지 않은 것은 현역 입영 후에는 입영통지처분을 다툴 법률상 이익이 없다는 지문이다. 판례는 입영으로 처분의 집행이 종료되었더라도 처분의 위법을 다투어 취소되면 원상회복이 가능하므로 소의 이익이 인정된다고 본다.

입영 후 그 처분을 다툴 수 없다면 위법한 처분에 대한 구제 길이 막히기 때문이다.

• 제재처분 가중요건이 법령에 규정되어 있어도 법정 기간이 경과해 가중 제재 우려가 없어졌다면 특별한 사정이 없는 한 소의 이익이 없다.
• 공장등록취소 후 시설물이 철거되었더라도 공장 지방이전에 따른 조세감면·우선입주 혜택이 보장되어 있다면 취소를 구할 이익이 인정된다.
• 지방의회 의원 제명의결 취소소송 중 임기가 만료되어도 제명 기간 동안의 월정수당 등을 받을 수 있으므로 소의 이익이 있다.

옳은 것은 가산세의 성질, 체납처분 시 증표 제시, 가산금 고지의 처분성 부정에 관한 세 지문이다. 반면 조세부과처분과 강제징수절차는 별개의 법률효과를 목적으로 하므로 부과처분의 취소사유인 하자는 후행 체납처분에 승계되지 않는다.

따라서 하자승계를 인정한 지문만 옳지 않다.

• 가산세는 의무위반에 대한 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실을 고려하지 않으며, 법령의 부지·착오는 정당한 사유가 되지 않는다는 것이 판례이다.
• 세무공무원이 체납처분을 위해 질문·검사·수색이나 압류를 할 때에는 신분 증표를 지니고 관계자에게 보여야 한다.
• 구 국세징수법상 가산금은 법률에 의해 당연히 발생하므로 그 고지는 항고소송 대상인 처분이 아니라는 것이 판례이다.

옳지 않은 것은 행정심판법상 송달에 행정절차법을 준용한다는 지문이다. 행정심판법은 서류의 송달에 관하여 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하도록 정하고 있다.

행정심판은 준사법적 쟁송절차이므로 소송 절차의 송달 규정을 따르는 것이다.

• 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 행정심판을 청구할 수 없다.
• 부당한 거부처분에 대해 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판은 현행법상 인정되는 심판 유형이다.
• 경제적 능력으로 대리인을 선임할 수 없는 청구인은 위원회에 국선대리인 선임을 신청할 수 있다.

옳은 것은 국가인권위원회의 진정 각하·기각결정을 처분으로 본 지문이다. 진정에 대한 각하·기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하므로 항고소송 대상인 처분에 해당한다는 것이 판례와 헌법재판소의 입장이다.

따라서 이를 다투려면 헌법소원이 아니라 항고소송을 제기해야 한다.

• 교육부장관이 총장 후보자 일부를 임용제청에서 제외한 행위는 그 후보자의 임용 기회를 박탈하는 효과가 있어 처분에 해당한다는 것이 판례이다.
• 개인정보 유출을 이유로 한 주민등록번호 변경신청의 거부는 조리상 신청권이 인정되어 처분에 해당한다.
• 검사의 불기소결정은 형사소송법상 별도의 불복절차가 있으므로 항고소송 대상인 처분이 아니다.

네 지문은 모두 옳다. 각각 재판작용, 입법부작위, 군인의 보훈급여, 경과실 공무원의 구상권에 관한 판례 법리를 그대로 옮긴 것이다.

판례는 재판에 대한 불복·시정절차 자체가 없으면 국가배상으로라도 구제할 수 있다고 보고, 헌법상 구체적 입법의무를 상당 기간 고의·과실로 이행하지 않은 입법부작위에도 배상책임을 인정할 여지를 둔다.

• 보훈급여금 지급을 거부할 수 있도록 한 국가배상법 단서는 보훈급여를 먼저 받은 경우의 이중배상을 막는 것이므로, 국가배상을 먼저 받은 군인의 보훈급여 청구는 거부할 수 없다.
• 경과실 공무원이 피해자에게 직접 배상했다면 국가가 부담할 채무를 대신 변제한 것이 되어, 국가의 배상책임 범위 안에서 국가에 대한 구상권을 취득한다.

옳은 것은 재처분이 기속력에 저촉되면 간접강제를 신청할 수 있다는 지문이다. 판례는 기속력에 저촉되는 재처분은 당연무효이어서 아무런 재처분을 하지 않은 것과 같으므로, 상대방은 간접강제를 신청할 수 있다고 본다.

거부처분 취소판결의 기속력은 판결 취지에 따른 재처분 의무를 부과하는 것이기 때문이다.

• 처분 당시 존재하던 사유라도 종전 거부사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유라면 이를 근거로 다시 거부처분을 할 수 있다.
• 기속력에 저촉되는 재처분은 취소사유에 그치는 것이 아니라 당연무효이다.
• 간접강제 배상금은 재처분 지연에 대한 심리적 강제수단이므로, 기한 경과 후라도 재처분을 이행하면 더 이상 배상금을 추심할 수 없다.

옳은 것은 평가인증 취소를 강학상 철회로 보고 별도 근거 없이는 소급 효력 상실이 불가하다는 지문이다. 보조금 부정수급이라는 후발적 사유를 이유로 적법하게 성립한 평가인증의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 것이므로 그 성질은 철회이다.

판례는 철회는 원칙적으로 장래효만 가지므로, 별도의 법적 근거 없이 효력을 취소사유 발생일로 소급하여 상실시킬 수 없다고 본다.

• 평가인증 취소를 강학상 취소로 본 지문은 성립 당시의 하자가 아닌 후발적 사유에 따른 것이라는 점을 놓쳐 옳지 않다.
• 철회로 보면서 별도 근거 없이 소급 상실이 가능하다고 한 지문은 철회의 장래효 원칙에 반한다.

옳지 않은 것은 재결 고유의 위법이 없으면 각하판결을 해야 한다는 지문이다. 판례는 재결취소소송에서 재결 자체의 고유한 위법이 없는 경우 소를 각하할 것이 아니라 기각판결을 하여야 한다고 본다.

재결 고유의 위법 존부는 본안 판단 사항이기 때문이다.

• 원고적격은 소송요건으로서 사실심 변론종결 시는 물론 상고심에서도 존속해야 하므로, 제2심에서 이를 잃으면 각하판결을 한다.
• 처분을 안 날부터 90일이 지나 청구한 행정심판에서 각하재결을 받았다면 그 후 제기한 취소소송도 제소기간을 넘긴 것이어서 각하된다.
• 부작위위법확인소송 중 행정청이 처분을 하면 부작위 상태가 해소되어 소의 이익이 없어지므로 각하판결을 한다.