위법한 함정수사에 기한 공소제기는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 설명이 옳다.
판례는 범의를 유발한 위법한 함정수사에 따른 공소제기에 대해 공소기각판결을 하여야 한다고 본다.
- 임의동행 형식으로 연행된 피내사자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권이 인정된다.
- 보석보증금 몰수는 보석취소와 동시에 하지 않고 취소 후 별도로 결정할 수도 있다.
- 동석한 신뢰관계자가 피의자를 대신하여 진술한 부분은 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서의 요건을 갖추어야 증거능력이 있다.
- ㄱ. 다액 500만원 이하의 벌금에 해당하는 사건에 관한 피고인의 출석 대리
- ㄴ. 의사무능력자인 피고인의 법정대리인에 의한 소송행위의 대리
- ㄷ. 증언의 대리
- ㄹ. 고소취소의 대리
허용되는 것은 경미사건의 피고인 출석 대리, 의사무능력자인 피고인의 법정대리인에 의한 대리, 고소취소의 대리이다.
다액 500만원 이하 벌금 또는 과료 사건에서는 피고인이 대리인을 출석하게 할 수 있고, 의사능력 없는 피고인은 법정대리인이 소송행위를 대리하며, 고소와 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.
- 증언은 증인 자신이 경험한 사실을 진술하는 것이어서 성질상 대리가 허용되지 않는다.
여러 피해자에게 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 방법이 같아도 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하므로, 포괄일죄라서 피해자·피해액을 특정할 필요가 없다는 설명이 옳지 않다.
피해자별로 별개의 죄가 되므로 공소사실에 각 피해자와 피해액을 특정하여 기재해야 한다.
- 성명모용으로 피모용자가 표시되었어도 검사는 모용자를 기소한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다.
- 투약량·방법을 불상으로 적으면서 일시·장소도 막연히 적은 마약 투약 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없다.
- 약식절차와 즉결심판절차에는 공소장일본주의가 적용되지 않는다.
판례는 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에서 바로 도출되는 것은 아니고 입법적 뒷받침이 필요하다고 보므로, 바로 도출된다는 설명이 옳지 않다.
진술거부권 자체는 헌법상 기본권이지만, 이를 고지받을 권리는 형사소송법 등 법률이 정한 절차에서 인정된다.
- 피의자 지위는 범죄인지서 작성 등 형식적 절차 전이라도 실질적으로 수사를 개시한 때 인정된다.
- 진술거부권 행사 여부에 대한 답변이 자필로 기재되지 않거나 기명날인·서명이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 특별한 사정이 없으면 증거능력이 없다.
- 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 피의자 진술은 임의성이 있어도 증거능력이 없다.
사실관계에 변화가 없고 법률적 평가만 달리하는 경우라면 배임죄로 기소된 사실을 공소장변경 없이 횡령죄로 인정할 수 있으므로, 허용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
판례는 배임과 횡령이 모두 신임관계 위배를 본질로 하고 법정형도 같아, 이 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다고 본다.
- 공소장변경이 있어도 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점을 기준으로 판단한다.
- 형이 가벼운 일반법으로 기소된 사실을 공소장변경 없이 형이 무거운 특별법으로 처단할 수 없다.
- 공소장변경으로 법정형이 달라지면 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
사인이 피고인 아닌 사람과의 대화를 녹음한 테이프는 원진술자의 진술로 자신이 진술한 대로 녹음된 것임이 인정되면 피고인의 동의가 없어도 증거로 쓸 수 있으므로, 이 설명이 옳지 않다.
판례는 이런 녹음테이프를 피고인 아닌 자의 진술서에 준하여 원진술자의 성립 인정으로 증거능력을 부여한다.
- 작성자 표시가 없고 원본 녹음테이프도 제출되지 않은 녹취록은 대화 상대방의 진술만으로 증거능력이 생기지 않는다.
- 녹음테이프에 대한 법원의 검증조서는 법원의 검증 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 따라 증거가 된다.
- 피해자가 증거 수집을 위해 피고인과의 통화를 몰래 녹음한 것은 위법수집증거가 아니다.
공소장일본주의 위반이라도 피고인 측의 이의 없이 증거조사가 마쳐져 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소기각을 할 수 없으므로, 시기와 무관하게 항상 공소기각판결을 해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 소송절차의 동적 안정성과 소송경제를 고려해 이 단계에서는 위반 주장을 받아들이지 않는다.
- 공정한 재판을 받을 권리에는 당사자주의와 구두변론주의에 따라 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다.
- 범인필벌만 앞세워 정당성을 갖추지 못한 증거수집·증거조사를 허용하는 것은 적법절차 원칙에 위배된다.
- 국선변호인 보장 의무에는 선정에 그치지 않고 실질적 조력을 받도록 감독·조치를 할 책무까지 포함된다.
피고인만 항소한 사건에서 항소심이 주형의 형기를 줄이면서 압수장물의 피해자 환부 선고를 추가해도 불이익변경이 아니라는 설명이 옳다.
압수장물 환부는 형이 아니어서 형의 경중 비교 대상에 들어가지 않는다는 것이 판례이다.
- 피고인만 항소한 사건에서는 항소심이 공소장변경을 허가해 다른 법조를 적용하더라도 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
- 징역형의 선고유예를 벌금형으로 바꾸는 것은 실제로 형이 선고되는 것이어서 불이익변경에 해당한다.
- 몰수에 갈음하는 추징도 몰수와 같이 불이익변경금지 원칙이 적용된다.
- ㄱ. 피고인 甲이 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서, 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위해 뇌물자금과 기타자금을 구별하지 아니하고 그 지출 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 수첩에 직접 기재한 기재내용은 뇌물공여사실에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ㄴ. 형사소송법 제310조 소정의 ‘피고인의 자백’에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동 피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있을 뿐만 아니라 공범인 공동 피고인들의 각 진술은 상호 간에 서로 보강증거가 될 수 있다.
- ㄷ. 피고인 甲이 乙로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 乙이 지정하는 은행계좌로 송금한 사실에 대한 압수·수색·검증영장 집행보고는 피고인 甲의 필로폰 매수 행위와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ㄹ. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이며, 간접증거 내지 정황증거는 보강증거가 될 수 없다.
옳은 것은 지출내역을 계속적·기계적으로 기재한 수첩에 관한 설명과 공범인 공동피고인 진술의 상호 보강에 관한 설명이다.
업무상 지출내역을 그때그때 기재한 수첩은 자백과 독립된 증거로서 보강증거가 되고, 공범인 공동피고인의 진술은 피고인의 자백에 포함되지 않아 서로 보강증거가 될 수 있다.
- 필로폰 매수와 투약은 실체적 경합의 별개 범죄이므로 매수 대금 송금 사실의 증거는 투약행위의 보강증거가 될 수 없다.
- 보강증거는 범죄사실 전부가 아니라 자백의 진실성을 담보할 정도면 되고, 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.
甲은 상해죄로 긴급 체포된 후, 구속되어 수사를 받던 도중에 구속적부심사를 청구, ㉠법원의 석방결정에 의하여 석방된 후 불구속 기소되었다. 검사는 정상을 참작하여 甲에 대해 벌금 300만원의 약식명령을 청구하였고 ○○지방법원판사 A는 甲에게 벌금 300만원의 약식명령을 고지하였다. ㉡이후 甲이 정식재판을 청구하였는데 그 재판은 甲에 대한 구속영장을 발부한 판사B가 담당하게 되었다. ㉢변론이 모두 종결된 후 선고를 앞둔 상태에서 甲은 B가 자신의 구속영장을 발부한 판사임을 알고 기피신청을 하였으나 B는 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 벌금 300만원을 선고하였다. ㉣이에 甲이 항소하였는데 항소심 재판부의 합의부원 중 한 명이 판사A였으며 A는 항소사건의 제1차 공판에는 관여 하였으나 제2차 공판에서 경질되어 항소심의 판결에는 관여하지 않았다.
㉠의 구속적부심사 석방결정에 대하여 검사는 항고할 수 없다는 설명이 옳다.
형사소송법 제214조의2는 적부심사 청구에 대한 기각결정과 석방결정에 대하여 항고하지 못한다고 정한다.
- 구속영장을 발부한 판사는 전심재판이나 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 법관이 아니어서 제척사유가 없다.
- 기피신청이 있어도 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 않으므로, B가 그대로 판결을 선고한 것은 위법하지 않다.
- 약식명령을 한 판사 A가 항소심 공판에 관여했더라도 경질되어 항소심 판결에 관여하지 않았다면 제척사유에 해당하지 않는다.
즉결심판에 대한 정식재판청구로 공판절차가 개시되면 통상의 공판절차와 같이 국선변호인 선정 규정이 적용되므로, 적용되지 않는다는 설명이 옳지 않다.
정식재판 절차는 통상의 공판절차에 따라 진행되므로 형사소송법의 국선변호인 규정도 그대로 적용된다.
- 즉결심판절차에서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.
- 판사는 피고인에게 사건 내용과 진술거부권을 알리고 변명할 기회를 주어야 한다.
- 정식재판청구는 즉결심판 선고·고지를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 청구서를 제출하여 한다.
현행범 체포 시 범죄사실 요지 등의 고지는 실력행사 전에 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 제압하는 경우에는 붙들거나 제압한 후 지체 없이 해도 되므로 '반드시 미리' 해야 한다는 설명이 옳지 않다.
판례는 체포 상황에 따라 고지 시점을 유연하게 인정한다.
- 사후에 무죄가 되더라도 체포 당시 객관적으로 현행범이라고 인정할 충분한 이유가 있었다면 그 체포는 적법하다.
- 범죄 실행 직후란 실행을 끝낸 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계로, 죄증이 명백하면 현행범으로 볼 수 있다.
- 사인의 현행범 인도에서 '즉시'는 불필요한 지체 없이라는 뜻이다.
과실 교통사고의 교통사고처리 특례법 위반죄와 고의로 사고를 낸 뒤 보험금을 청구한 사기·사기미수죄는 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다.
판례는 두 죄가 행위 태양·피해법익·죄질이 전혀 달라 규범적으로 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 보았다.
- 참고인을 협박한 사실과 그 협박으로 허위진술을 하게 해 범인을 도피하게 한 사실은 동일성이 인정된다.
- 보관 중인 수금액의 횡령과 수금권한을 가장한 편취는 같은 돈에 관한 것으로 동일성이 인정된다.
- 흉기를 휴대한 강도예비와 폭처법상 흉기휴대죄는 동일성이 인정된다.
헌법재판소는 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리의 보호범위에 속하지 않는다고 보므로, 속한다는 설명이 옳지 않다.
국민참여재판은 법률로 도입된 제도이며, 헌법상 재판받을 권리는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다.
- 7일 이내에 의사확인서를 내지 않은 피고인도 제1회 공판기일 전까지 국민참여재판을 신청할 수 있다.
- 재판장의 최초 설명 대상에 검사가 아직 낭독하지 않은 공소사실은 원칙적으로 포함되지 않는다.
- 공판절차 개시 후 새로 참여하는 배심원·예비배심원이 있으면 공판절차를 갱신한다.
- ㄱ. 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점
- ㄴ. 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존재
- ㄷ. 형법 제6조 단서에서 정한 ‘외국법규의 존재’와 관련하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부
- ㄹ. 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정
- ㅁ. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하여 횡령죄가 성립하는 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실과 그 목적과 용도가 무엇인가라는 점
엄격한 증명의 대상은 횡령행위의 존재, 외국법규의 존재, 위탁된 금전의 목적·용도이다.
이들은 모두 범죄 구성요건이나 처벌 요건에 관한 사실이어서 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거로 증명해야 한다.
- 제312조 제4항의 특히 신빙할 수 있는 상태는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다.
- 몰수·추징의 대상 여부와 추징액은 범죄 구성요건 사실이 아니어서 엄격한 증명을 필요로 하지 않는다.
저장매체·복제본을 수사기관 사무실로 옮겨 탐색·출력하는 과정에서 피압수자 측의 참여권 보장 취지가 실질적으로 침해되었다면, 혐의사실 관련 정보만 출력했더라도 그 압수·수색은 위법하므로 이 설명이 옳지 않다.
판례는 반출 후 절차에서도 피압수자 측의 참여 기회를 보장해야 하며, 이를 실질적으로 침해한 경우 관련 정보만 복제했다는 사정으로 적법해지지 않는다고 본다.
- 전자정보 압수는 혐의사실 관련 부분만 출력·복제하는 방식이 원칙이다.
- 반출한 저장매체에서 관련성 구분 없이 임의로 출력·복제하는 것은 영장주의에 반하는 위법한 압수다.
- 탐색 중 별도 범죄 관련 정보를 우연히 발견하면 탐색을 중단하고 별도 영장을 받아야 압수할 수 있다.
경합범 중 유죄부분은 항소가 없어 확정되므로 검사만 무죄부분에 항소한 경우 항소심은 무죄부분만 파기하여야 하는데, 유죄부분만 파기한다고 한 설명이 옳지 않다.
판례는 이 경우 항소심의 심판 범위가 항소된 무죄부분에 한정된다고 본다.
- 쌍방 상고에서 검사의 무죄부분 상고만 이유 있어도 경합범 관계면 유죄부분도 함께 파기된다.
- 단순일죄의 일부만 유죄로 인정한 경우 피고인만 항소해도 일죄 전부가 이심되어 무죄부분도 심판할 수 있다.
- 검사가 전체에 대해 상소했다면 무죄부분 상소만 이유 있어도 유죄부분까지 원심판결 전부를 파기한다.
체포·구속인접견부는 당연히 증거능력 있는 서류에 해당하지 않으므로, 이 설명이 옳지 않다.
판례는 이를 형사소송법 제315조 제2호·제3호의 업무상 통상문서나 특히 신용할 만한 정황에 의해 작성된 문서로 보지 않는다.
- 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인신문조서는 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
- 디지털 저장매체에서 출력한 문건을 진술증거로 쓸 때 그 내용의 진실성에는 전문법칙이 적용된다.
- 진술이 기재된 서류를 진실성과 무관한 간접사실의 정황증거로 쓰는 경우에는 전문증거가 아닐 수 있다.
재심 사건에서 적용 법령이 당초부터 위헌·무효였다면 재심판결 당시 폐지되었더라도 형사소송법 제325조 전단의 '범죄로 되지 아니한 때'로서 무죄사유에 해당한다는 설명이 옳다.
판례는 이 경우 면소가 아니라 무죄를 선고해야 한다고 본다.
- 무죄를 인정할 명백한 증거인지는 새 증거만 고립적으로 보지 않고 기존 증거와 함께 종합적으로 평가한다.
- 정식재판 절차에서 유죄판결이 확정되었다면 재심 대상은 약식명령이 아니라 그 유죄판결이다.
- 유죄가 확정된 증인은 재심 청구 예정이라는 이유만으로 증언거부권이 인정되지 않는다.
평상시 남편의 가정폭력으로 이혼을 결심한 A는 남편 甲과의 이혼소송에 대비하여, 甲과의 대화 도중 甲모르게 대화 내용을 스마트폰으로 녹음하였다. 이에는 甲이 격분하여 “3년 전에 내가 X도 죽였는데 너는 못 죽이겠냐. 내 말 안 듣고 이혼을 요구하면 죽여버린다.”라며 협박한 내용과 X를 살해한 사실을 자백하는 내용이 포함되어 있었다.
협박죄 사건에서 甲이 한 협박 발언은 그 발언 자체가 범죄사실이므로, 이를 들은 A의 증언은 전문증거가 아니라 원본증거이다. 따라서 전문증거라는 설명이 옳지 않다.
진술 내용의 진실성이 아니라 그런 말을 했다는 사실 자체를 증명하는 경우에는 전문법칙이 적용되지 않는다.
- 대화 당사자인 A의 녹음은 타인 간 대화의 녹음이 아니어서 위법수집증거가 아니다.
- 살해 사건에 관한 A의 진술조서에 甲의 자백 발언이 기재되었다면 전문진술이 기재된 조서로서 재전문서류에 해당한다.
- 녹음파일은 원본이거나 인위적 개작 없이 원본 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다.